『ピリ辛』が国立国会図書館で読める！！

　オッス！タイゾーだあ。久しぶりだなあ。4月になっても、お前ら元気かあ？

　実はなあ、このたびお前らがウェブでご愛読している『ピリ辛著作権相談室』が、ココログ出版から刊行されたんで、ご報告するぜ★

　この本の書誌事項・内容の該当頁は次のとおりになっているから、よく見てくれ。学者先生方や、知的財産法専攻の院生どもは、このブログを参照して論文を書くときには、恥だと思わずに、著作権法第32条第1項をちゃんと遵守して、脚注で出典をちゃんと明示しろよな（笑）

タイゾー著『ピリ辛著作権相談室 ―著作権フリーライターが日本国民に捧げる、渾身の著作権格闘記』（ココログ出版、2009年）

CONTENTS：2-4頁
よろしくな！：5頁
Q1:ラブ・メールをブログに載せたんだけど…：6-7頁
Q2:著作権登録して大儲けをしたいのですが：8-9頁
Q3:星の王子さまの新訳本ブームの背景：10-11頁
Q4:映画盗撮って何ですか？：12-14頁
Q5：卒業式でのビデオ撮りをやめさせたいのですが…：15-16頁
Q6：公立図書館で職員が減らされているのですが…：17-20頁
Q7:大学の学内共有サーバーにソフトを溜め込みたいと言われているのですが：21-23頁
Q8：国の審議会の情報公開を進めたいのですが：24-27頁
Q9:台湾人の著作権って、日本で保護されるの？：28-30頁
Q10:公立高入試問題を情報公開請求される前にネットで公開したいのですが：31-32頁
Q11:愛娘の写真がネットにアップされたのですが：33-35頁
Q12：著作権ってどうしたら放棄できるの？：36-38頁
Q13：星の王子さまってフランスでは著作権があるの？：39-42頁
Q14：プロポーズでラブソングを歌ったのですが：43-46頁
Q15：バーチャルアイドルに自作の歌を歌わせたいのですが：47-48頁
Q16：通信回線速度が遅い動画配信は著作者人格権の侵害なの？：49-51頁
Q17：著作権規制特区を提案したいのですが：52-54頁
Q18：JIS規格って著作権で保護されるの？：55-59頁
Q19：みんなのモナーが企業に独占されそうなのですが：60-62頁
Q20：図書館内で自由にセルフコピーをさせているのですが…：63-67頁
Q21：大学入試問題をニュースサイトに掲載したいのですが：68-70頁
1万アクセス突破だぜ！！：71-75頁
Q22：議員立法の資料をウェブにアップしたんだけど…：76-79頁
Q23：激安DVDの映画をネットにアップしようと思うのですが：80-83頁
Q24：ログインとパスワードが必要なウェブサイトにファイルをアップしても大丈夫？：84-87頁
Q25：新司法試験科目の著作権法の傾向と対策を教えてください：88-96頁
Q26：神社の露天商がBGMのCDを流していたんだけど…：97-100頁
Q27：平成20年度新司法試験科目の著作権法の問題解説をしてください：101-110頁
Q28：公立図書館で特許手続に必要な文献のコピーを入手したいのですが：111-116頁
Q29：生演奏のピアノバーで歌ったのですが…：117-120頁
Q30：審議会議事録メモをブログに掲載したら、勝手にコピペされていたのですが：121-123頁
Q31：国会事務局に情報公開請求したいのですが…：124-131頁
Q32：公立図書館から映画DVDを借りたいのですが…：132-136頁
Q33：図書館の海賊版所蔵資料を廃棄しろと言われたのですが…：137-143頁
Q34：正義のヒーローのコスプレをしたんだけど…：144-146頁
Q35：タレントデビューしたらブログを閉鎖しなさいって言われたんだけど…：147-149頁
Q36：ユーザーフレンドリーな音楽著作権管理会社を作りたいのですが…：150-156頁
Q37：著作権譲渡のおいしい投資話が来ているのですが…：157-162頁
Q38：店内でテレビをつけていたら、WTOに提訴するぞと言われたのですが：163-168頁
Q39：100%正しい著作権の答えがほしいのですが…：169-173頁
Q40：朝刊のスクープ記事が、他紙の夕刊にも掲載されていたのですが…：174-178頁

　我ながら、よくもこんなに書いたと思うぜｗ。

　この『ピリ辛』Book版を読みたいという奇特な奴は、国立国会図書館で保存・閲覧提供中でだから、暇なときに行ってみることだな。同館での書誌事項は次のとおりとなっている。

請求記号  AZ-615-J30
タイトル     ピリ辛著作権相談室

: 著作権フリーライターが日本国民に捧げる、渾身の著作権格闘記
責任表示        タイゾー著
出版地           [東京]
出版者           ココログ出版∥ココログ シュッパン
出版年           [2009]
形態              179p ; 19cm
全国書誌番号  21545113
個人著者標目  タイゾー
普通件名        著作権 -- 日本 ∥チョサクケン -- ニホン
NDLC             AZ-615
NDC(9)           021.2
本文の言語コード jpn: 日本語
書誌ID            000010002758

　また、平日の昼間から国会図書館に来館する暇のない奴は、同館の遠隔複写サービスを利用して、取り寄せることができる。全頁の複写は著作権法上、俺様の気分次第の許諾がなければ受け付けてもらえないが、前記の目次を参照して、読みたい部分を特定すれば、著作権法第31条第1号の範囲内で複写してくれると思うぜ。

　一応前もって言うが、俺様は『ピリ辛』の全部分の複写を許諾する気分にはないぜ（爆）。

Ｑ40：朝刊のスクープ記事が、他紙の夕刊にも掲載されていたのですが…

Ｑ：こんにちは。ぼくは都内の有名私大法学部に通学する大学生です。ネットが好きで、ピリ辛もよく読んでいます。きっかけは大学で履修している著作権法の夏休みレポートを書くときに、テーマがピリ辛にアップされていたものと同じだったのでコピペ（コピー＆ペースト）して提出したことでした。そのおかげで、余計な時間をかけることなくバイトや海外旅行とかしてエンジョイできたのですが、その講義の先生もピリ辛マニアだったため速攻でコピペ工作がばれてしまい、単位を落とすことになりました…。そのときに先生から、レポートを書くときの引用・出典の明示の重要性や、他の人が作った文章、画像などの作品をコピーするときには著作権が及ぶことを教えてもらいました。それ以来、コピペには注意するようになりました。

　そこでふと思ったのですが、ある新聞の朝刊に特ダネ記事が出たときに、その日の夕刊から後を追うようにして似たような記事が載ることがありますよねえ？これって、パクっていることにならないのですか？レポートのコピペと同じことが新聞では許されるのですか？ぜひ教えてください！

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：ピリ辛のご愛読ありがとな！おかげさんでブログ開設から2年弱で、アクセス4万件を突破する寸前まで来たぜ。来訪者も大学生・法科大学院生はもとより、大学研究者、官公庁、裁判所、国会関係機関、大企業、ベンチャー企業、大手法律事務所、教育委員会（小中高含む）、シンクタンク、図書館、マスコミ、海外の有名大学など、ありとあらゆるところからアクセスしていただいているぜ★。もはや日本の著作権法の情報源の一つとなっている言っても過言ではないな。

　大学のレポートで俺様のブログからコピペしたのがばれて気の毒だったなあ。似たようなことを新聞がやっているのを見て癪に障ったということだな。今回は著作権法上、マスコミがどういう特別扱い、すなわち著作権制限規定の適用がなされ著作物を権利者に無断で使える場合があるのかを考えてみよう。

　他紙の特ダネを新聞社が追いかけることについては、「○○が発表した」「○○は明らかにした」というふうに官公庁などの当局のリアクションによりかかる形をとれない場合には、「○○ということが、わかった」と書くとの慣行が新聞業界にあるという指摘がある（河野博子「『正確な引用』が競争のルール　他紙を追いかける米紙のたたずまい」Journalism No.22[2008.12]38頁）。具体例として下記の4つの記事を比較してみよう。

*************************************************

◆共同通信2003年12月25日「宗教法人の財務情報を開示　鳥取県が異例の判断　文化庁は非開示求める　鳥取県が宗教法人から提出された財務情報を県情報公開条例に基づき全面開示していたことが二十五日分かった。文化庁は一九九八年『信教の自由を害する恐れがある』などとして原則非開示を求める通知を各都道府県に出しており、同県の判断は異例。宗教法人をめぐる情報公開に影響を与えそうだ。〔以下略〕」（同月26日付『日本海新聞』『山陰中央新報』に掲載）

◆読売新聞2003年12月26日夕刊「寺社のフトコロ見せます　鳥取県が情報公開　鳥取県が県情報公開条例に基づき、寺社二法人が二〇〇二年度分の財産目録や収支計算書に記載された財務情報を、全面開示していたことが二十六日、わかった。〔以下略〕」

◆朝日新聞〔大阪版〕2003年12月26日夕刊「宗教法人財務を開示　鳥取県　文化庁通知に反し　鳥取県が宗教法人から提出された文書について県情報公開条例に基づき、財務情報を開示していたことが26日、わかった。文化庁は都道府県に対し『信教の自由を害する恐れがある』として、代表者名などを除いて開示しないように通知していたが、同県は『県の責任で宗教活動に支障はないと判断した』としている。こうした情報の公開は異例。〔以下略〕」

◆毎日新聞〔鳥取県版〕2003年12月26日夕刊「宗教法人の財務情報を全面開示　鳥取県が宗教法人の財務情報を、県情報公開条例に基づき全面開示していたことが、26日明らかになった。宗教法人の情報開示を巡っては98年、文化庁が『信教の自由を害する恐れがある』などと、原則非開示を都道府県に通知している。〔以下略〕」

※最高裁平成19年(2007年)2月22日判決により、鳥取県による上記方針に基づく公文書開示決定（日香寺事件）は同県情報公開条例に違反するものとして取り消されるべき旨確定した（鳥取県公式サイト「宗教法人から提出された書類の情報公開に係る訴訟の判決の確定について」参照。宗教法人の書類提出制度については、文化庁ウェブサイト「所轄庁への書類の提出」参照。なお、宗教法人は信者等の利害関係者から財産目録等の閲覧請求があったときは、原則として閲覧させなければならない（宗教法人法第25条第3項））。

*************************************************

　以上の４つの記事から分かる事実としては、①（所轄庁に提出される）宗教法人の財務情報について、1998年に文化庁が「信教の自由を害するおそれがあるため」情報公開請求があっても原則として非開示とするようにとの通知を各都道府県に出した、②①があったにもかかわらず、鳥取県は（当時の県知事の英（珍?）断により？）宗教法人から提出された財務情報に対する情報公開請求に応じて全面開示した、ということである。

　そして上記の河野博子氏の記事によれば、読売・朝日・毎日の各記事は、共同通信が発信した記事を掲載した日本海新聞・山陰中央新報の26日付朝刊を読んで「抜かれた！！」と焦燥感にかられ、関係当局に電話取材するなどして、同日夕刊に間に合わせたということが「26日、分かった（明らかになった）」という文末で読み取れることになる。もし出典を明示するのならば「鳥取県が宗教法人の財務情報を、県情報公開条例に基づき全面開示していたことが、共同通信25日発の記事で分かった。」ということになるだろう。

　では報道倫理はともかくとして、著作権法上もこのように抜かれたネタを利用する場合に出典等を明示しなければ著作権法違反となるのか？他人の著作物を利用して自己の著作物を作成するときに適用される典型的な著作権制限規定として引用の規定（著作権法第32条第1項）がある。これが適用されるためには、(1)利用される著作物が公表されたものであること、(2)引用する著作物と引用される著作物が明らかに別物と認識できるだけの区別がなければいけない（明瞭区分性）、(3)利用する側の著作物が主で、利用される側の著作物が従たる関係になくてはならない（附従性）、(4)出所明示（著作権法第48条第1項第1号参照）の要件を満たす必要があるとの判例がある（最高裁判所第三小法廷昭和55年03月28日判決(昭和51(オ)923)（パロディ事件判決））。

　しかし事実の伝達にすぎない雑報や時事の報道は著作物に該当しないと規定されている（著作権法第10条第2項）。著作物が「思想又は感情を創作的に表現したものであつて、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」と規定（同法第2条第1項第1号）されていることからして、当然の帰結だろう。また現実問題として、緊急性のある事実（事故の発生など）について一々先に報じた報道機関の許諾を得なければならないとするのは不可能だろう。

　このほか報道機関については、時事の事件の報道のためにその目的上正当な範囲内において著作物を利用すること（同法第41条）、時事問題に関する論説の転載（同法第39条）、国、地方公共団体等で行われた公開の演説、陳述を報道の目的上正当と認められる範囲内での利用（同法第40条2項）において著作権制限が認められている。

　他紙が抜いたスクープ記事の利用に関して言えば、例に挙げた宗教法人の情報公開ネタにおいては、共同通信が初めて報じた①と②の事実をモチーフに、新聞社それぞれが独自の取材をして記事を書いたのであれば、単なる事実には著作物性はなく、それを利用しても記事という著作物を創作的に作成したということで、引用の要件を満たさなくても著作権侵害ということにはならないだろう。

　しかし問題となるのは、コラム、論説や大学入試問題の掲載（「Q21：大学入試問題をニュースサイトに掲載したいのですが」参照）のように、事件の単なる伝達というよりも文章の中身に着目して記事を作成する場合であろう。このような場合には著作権法第10条第2項は適用されないため、引用などの著作権制限規定が適用されないか注意を払うことになる。場合によっては、著作権者の許諾が必要になることもあるだろう。

　要は、レポートを作成する場合も報道の場合も、他人の著作物を利用する場合にはある一定の目的の場合には例外的に許諾を得なくてもよい場合があるが、そうでない場合には著作権者の許諾を得るか、自分で考え抜いて創作しろや、ってことだな。もっとも著作権法上出典の明示が必要ない場合であっても、学術の発展、情報源のアクセスへの配慮や自分の能力を示すため（まともな文献を読んでレポートを作成していることを教員にアピール）に必要な場合もあるから、著作権法だけに頼らずに勉強するこったな。

【参考文献】谷井精之助・豊田きいち・北村行夫・原田文夫・宮田昇『クリエイター・編集者のための引用ハンドブック』（太田出版、1998年）

Ｑ39：100%正しい著作権の答えがほしいのですが…

Ｑ：こんにちは。私はITベンチャー企業の経営者です。子どものときからパソコン好きだったのが高じて会社を立ち上げたのですが、でっかい組織の歯車になるよりもずっとやりがいがあると思っています。

　これからやろうとしている事業としては、インターネットを通じたコンテンツ送信サービスを考えています。規制がいっぱいある地上波放送に比べると、チャンスがいっぱいありそうですからね。ところがベンチャー仲間から聞いたところによると、著作権の規制がたくさんあって何も知らずに事業を始めると著作権者から苦情が来ると聞きました。

　もちろんコンプライアンス重視なので法を守って事業をしたいと思っていますが、何が正しくてどうすれば100%確実に訴えられることなく、しかもコストをかけずにビジネスができるのかを真剣に考えています。特に著作権法では、私的に使う場合などには無断で利用できると聞いたことがありますので、そういう制度を十二分に活用したいと思っています。

　そこでお願いなのですが、どこに著作権法のことを聞けば確実な答えがもらえるのでしょうか？裁判は絶対いやなので（この前通知が来た裁判員候補者も拒否したいくらいですｗ）裁判所には聞けず、また余計なお金は払えないので弁護士にも聞けませんが、やっぱ所管省庁なのでしょうか？それとも著作権法学者や電話相談室などでしょうか？ぜひ教えてください！

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：あるわけねぇ～だろ！（爆）。てめえのような甘ちゃんが多いんだよな。ネットの掲示板で著作権のスレッドを見ても、教えて君ばかりだしよ。今回は著作権に関して示される見解の意義や生かし方を考えてみよう。

　そもそも論として、お前が言っている「100%正しい著作権の答え」とはいかなる場面で効果を発揮するのか？規制行政に飼いならされた世間の大方のやつらは、所管省庁に「あ～、それは大丈夫ですよ」って答えてもらって、それをてめえに文句をいう奴に対して、水戸黄門の印籠のごとく「○○省（庁）は俺が正しいと言っている」と誇らしく主張して、自分の思い通りに事を運ぼうと期待しまくっている。

　だがなあ、このブログで何度もなんどもしつこく言っているように、著作権法は行政規制法ではない。著作権はあくまでも私権であり、著作権行使による文句の矛先は所管省庁（文化庁）ではなく、権利者に向けなければ問題は解決しない。「政府規制の問題であれば、政府ないしは官庁が自己の有する権限を手放せば済む場合も多いが、著作権の場合は、著作権という私権の内容をどのように再構成するか、あるいは既得権となっている著作者・著作権者の権利をいかに制限するかという問題」というわけだ（中山信弘「著作権法と規制緩和」西村あさひ法律事務所西村高等法務研究所編『西村利郎先生追悼論文集　グローバリゼーションの中の日本法』（商事法務、2008年）386頁）。したがって所管省庁（文化庁）に電話して、自分が有利に進めたい著作権の質問事項について「愛していると言ってくれ～！」（むかし、そんなドラマがあったなあ…）と求愛するが如く、電話に応対しているやつに「イエス！」と言ってもらえるまで粘るのは無意味というものだ。まして「それはケース・バイ・ケースで、裁判しないと分かりませんねえ…」と回答されたときに「ざけんじゃねぇ、俺が裁判できるわけねーだろ！！」と逆ギレするのは愚の骨頂というべきである。

　ここで「裁判しないと分かりません」と書いたが、どういうことなのか？これは正に憲法で規定する三権分立の問題だろう。国家の立法・行政・司法の権限のうち、立法権は国会（日本国憲法第41条）に、行政権は政府（同第65条）に、司法権は裁判所（第76条）にそれぞれ属している。したがって著作権に限らず、自分の身に起こっている揉めごとを相手方との交渉ではまとめきられず、国家に公的に介入してもらって解決したい場合には、弁護士を雇うなど身銭をきって裁判に臨む必要がある。

　国家の権限が三権に分かれている結果として、それぞれの機関の見解が異なることがありうる。その典型例が、映画「シェーン」事件最高裁判決（最判平成19年12月18日民集第61巻9号3460頁）だろう（吉田利宏・いしかわまりこ「法令読解心得帖　法律学習はじめの一歩　第25回　法律の解釈権」法学セミナー第649号[2009.1]58-61頁）。この事件は、映画の著作物の著作権保護期間（著作権法第54条第1項）を公表後50年から70年に延長した「著作権法の一部を改正する法律（平成15年法律第85号）」は平成16年1月1日から施行されることになっていたが（同法附則第1条）、同法附則第2条において「改正後の著作権法（次条において「新法」という。）第54条第1項の規定は、この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が存する映画の著作物について適用し、この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が消滅している映画の著作物については、なお従前の例による。」と規定されていたことから、改正前の規定によれば平成15年12月31日には著作権が存在するが平成16年1月1日は著作権が消滅している昭和28年公表の映画の著作物の保護期間も20年間延長されたのかどうかが争点となった。

　この点、原告からは次のように、平成15年法改正における文化庁、内閣法制局の立法作業経緯、国会の立法者意思から見て、20年間延長していると主張している（東京地裁平成18年10月6日判決（平成18（ワ）2906）12頁）。

「　平成１５年４月に，内閣法制局第２部において，著作権担当の参事官が担当の部長に，本件改正法における映画の著作物の著作権保護期間についての経過措置の内容を説明することになっていたが，文化庁は，その説明のための資料として，「平成１５年法改正法制局第２部長説明資料」と題する書面（以下「本件資料２」という。）を作成し，実際に，内閣法制局第２部では，著作権担当の参事官が本件資料２を示して担当部長に説明を行った。本件資料２には，「第５４条の映画の著作物の保護期間延長の規定が来年（２００４年）１月１日に施行される場合，本年（２００３年）１２月３１日まで著作権が存続する著作物については，１２月３１日の午後１２時と１月１日の午前０時は同時と考えられることから，『施行の際現に改正前の著作権法による著作権が存するもの』として保護期間が延長されることとなる」と明確に記載されているが，本件資料２に記載された「映画の著作物の保護期間についての経過措置」の原案がそのまま第１５６回国会において「著作権法の一部を改正する法律案」として提出されていることから，内閣法制局が平成１５年１２月３１日の午後１２時と平成１６年１月１日の午前零時は同時である，すなわち，昭和２８年に公表された映画の著作物は，改正著作権法の適用を受けると考えていたことは明らかである。
　そして，上記「著作権法の一部を改正する法律案」が第１５６回国会による審議を経てそのまま成立していることから，立法者である国会も，平成１５年１２月３１日の午後１２時と平成１６年１月１日の午前零時は同時である，すなわち，昭和２８年に公表された映画の著作物は，改正著作権法の適用を受けると考えていたことも明らかである。」

　少し補足すると、著作権法などの法律案を政府が作成して国会の審議にかける場合、各省庁が法律案原案を作成した上で、内閣法制局からその内容が憲法に違反しないか、他の法令に抵触しないかなどの法令審査を受ける必要がある。上記の主張にあるように、参事官や部長のOKをもらう必要があるわけだ。この審査を通過すれば事務次官等会議、閣議決定を経て国会に提出されることになる（内閣法制局ウェブサイト「法律ができるまで」参照）。したがって、保護期間の延長について昭和28年公表の映画の著作物も保護期間延長の対象になるという見解は、法制局審査を通過したことから、正式な政府解釈であるということができる。

　しかし上記最高裁判決では「『この法律の施行の際現に改正前の著作権法による著作権が消滅している映画の著作物については，なお従前の例による』と定めているが，これは，本件改正法の施行日において既に保護期間の満了している映画の著作物については，本件改正前の著作権法の保護期間が適用され，本件改正後の著作権法の保護期間は適用されないことを念のため明記したものと解すべきであり，本件改正法の施行の直前に著作権の消滅する著作物について本件改正後の著作権法の保護期間が適用されない」「本件映画を含め，昭和２８年に団体の著作名義をもって公表された独創性を有する映画の著作物は,本件改正による保護期間の延長措置の対象となるものではなく，その著作権は平成１５年１２月３１日の終了をもって存続期間が満了し消滅したというべきである。」として、保護期間の延長を否定した。

　このような裁判所の判決については批判もあり（作花文雄「映画『シェーン』事件知財高裁判決―引き続く混迷の様相」コピライト2007年5月号51-64頁、同「『シェーン』事件最高裁判決の残した課題」コピライト2008年2月号40-48頁）、また「『小津安二郎作品の保護期間をつなげるために法改正するんです』と、私は何百人もの国会議員に説明した」としこのような本来の法改正目的が国会質問されなかったことを嘆く声もある（岡本薫「特別講演　『WIPO新条約と利用可能化権の創設』（抄）」『2007年度　ALAI JAPAN国際研究大会講演録～シンポジウム「権利の制限と3-step-test」』（ALAI JAPAN 事務局、2008年）20-21頁）。しかし、立法者意思についてはあくまでも一つの解釈の材料、根拠という位置づけであり、司法判断を受けたものではない政府解釈については裁判所で誤ったものであると判断されることがある旨の指摘がなされているところである（杉浦正樹「最近の著作権裁判例について」コピライト2007年2月号20頁）。

　一方で過去の裁判例では、図書館等の複製に係る著作権法第31条で規定する著作物の単位が争点となった多摩市立図書館複写拒否事件（東京地判平成7年4月28日判時1531号129頁）や、北朝鮮・台湾の国民が作成した著作物が日本の著作権法で保護されるかどうかを争った北朝鮮テレビ放映事件（東京地判平成19年12月14日 平成18(ワ)5640 平成18(ワ)6062 ）（「Q9:台湾人の著作権って、日本で保護されるの？」、「1万アクセス突破だぜ！！」参照）などではいずれも文化庁の見解を採用しており、政府解釈と司法判断の関係については注意する必要があるだろう。

　以上のように、著作権の解釈に対する評価は、私人間の交渉、行政との関係、裁判所との関係など、場面によって異なるといえるだろう。したがって、著作権に関する「正しい答え」を所管省庁、著作権法学者、電話相談室などの誰かに寄りかかって解決することはできないだろう（そういう奴に限って、期待する結果を得られなかったときに責任をなすりつけようとするんだよな）。要は自分が主体となって、どの機関を利用するかをケース・バイ・ケースで考える必要があるというわけだ。場合によっては、身銭を切って弁護士に法律相談する必要もあるだろうな。

　自分で何とか考えたいと改心した奴は、著作権法を解釈するための「よりどころ」として、①裁判所の示した見解、②政府の見解、③著作権法の立案作成者の見解、④著作権法の学者の見解、⑤権利者団体から示された見解、などに沿って、結論を導くことも考えられる（南亮一「マイクロフィルム及び電子媒体の著作権問題　第12回（最終回）　著作権の解釈を行う方法について」月刊IM Vol.48 No.2[2009.2]19-22頁）。確かに、このように法解釈の見解をリサーチして、それによって問題を解決することは、ある程度は有効であり、恣意的な出鱈目解釈よりはずっとマシだろう。しかし、やはり他人の権威を笠に着ていることに変わりはなく、新しい問題や、図書館の問題のようにまともな裁判例がなく、多くの法律家から放置されている領域については、有用ではないおそれもあるだろう。

Ｑ38：店内でテレビをつけていたら、WTOに提訴するぞと言われたのですが

Ｑ：こんちは。おれ、ラーメン屋を経営しています。知ってるかもだけど、家系ラーメンで有名な店で何年か修行してから、親分に暖簾分けしてもらって、今は国道沿いに店を構えています。秘伝のダシがきいてうまいと大評判で、週末は列ができるほどになっています。

　この前の水曜のことだったんだけど、昼飯どきにヨーロッパ系っぽい中年のおっさんが来たんだけどさあ。店に置いてあったテレビを見て、番組でドイツのロックバンドの曲が流れたら、いきなり「この曲の著作権の許諾契約はとっているのか！」って流暢な日本語でおれに問いただしてきました。おれは「そんなのしてねえよ。つか、求められたことなんてねーけど」って言ったら「私はこのロックバンドの日本での著作権代理人だあ。著作権侵害として、お前に著作権使用料を請求する！」って大声で言われました。

　「なんだ、このおっさん」と思っていたところ、後ろで味噌ラーメンを食べていた常連さんが「おじさんさあ、日本ではテレビ番組を店でつけるのは、著作権と関係ないってきいたことあるよ」って助け舟をだしてくれたんです。「恩にきるよ、今日のラーメン代、タダでいいぜ」って心の中でつぶやいたところ、「なぬ？それだったらWTOに提訴してやる～！」と息巻いて店のパンフレットを持って、店を飛び出しました。

　この話の流れが全然読めないんですが、俺の店は著作権侵害しているのでしょうか、そして著作権使用料を払わないといけないのでしょうか？またWTOの提訴って何なんでしょうか？分からないことだらけなので、ぜひ教えてください。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：家系ラーメンかあ。俺様はあいにく行列が嫌いだが、平日の昼間に行けるようになったら行ってもいいかなあ～

　質問だけど、日本においてはテレビ番組をラーメン屋などの営利目的の店で流すことについて著作権法上問題ないというのは、常連が言ったとおりだ。どういうことかってーと、テレビ番組を店内のテレビを通じて不特定または多数の客どもに見せるという行為は、原則として公衆送信（テレビの電波発信）によって送信されてきた番組等の流れて行く先をコントロールする権利である公の伝達権が働く（著作権法第23条第2項）。しかし、同法第38条第3項において、営利を目的とする場合でも通常の家庭用受信装置を用いて行う場合には公の伝達権は制限され、ラーメン屋などの店でも著作権に関係なく普通のテレビを使って番組を客どもに見せることができるようになっている。その趣旨としては「まだ我が国では、そこまで著作権を及ぼすことに社会的・心理的抵抗が強いと考えられるからでございます。」と説明されている（加戸守行『著作権法逐条講義　五訂新版』（著作権情報センター、平成18年）276頁）。

　ラッキーって思うかもしれねえが、ここで注意する必要があるのがベルヌ条約や著作権に関する世界知的所有権機関条約のような著作権の国際条約だ。何度もこのブログで言っているが、著作物ってーのは作成された国内だけではなく、世界中にホイホイ流通するものだから、世界の国々でお互いに保護しましょうぜって協定を結ばないことには、法制度を作る意味がないから、そういう国際条約をこしらえているわけだ。iPodやパソコンへの著作権課金をするときに問題になる私的録音録画補償金問題の議論で、「iPodやパソコンにも補償金を認めなければ、ベルヌ条約のスリーステップ要件（同条約第9条第2項）を満たせず、日本が条約違反を冒してしまうことになる」と金切り声を叫んでいる団体がいるだろ。あれだよ、あれ。

　ふんじゃあ、日本の著作権法がそのベルヌ条約を破っているとした場合、日本の政府なりユーザーは、どこかの国際的な裁判所で賠償命令が下されたり、国際刑務所に収容されたりするのだろうか？実はそんな規定はベルヌ条約には何もない（爆）。各条文を見ると「排他的権利を享有する」「保護される」という文言がいっぱい並んでいるが、世界のどこかの偉い人が条約違反した奴らを制裁することはどこにも規定されていない。いわば小学校の「廊下を走るのはやめましょう」という張り紙に近い効果しかないわけだわな。

　しかし、それでは世界の知的財産権は破られ放題でやったもん勝ちになってしまう。そこで登場したのが、ＷＴＯ設立協定（世界貿易機関を設立するマラケシュ協定 ）だ。ＷＴＯとは世界貿易機関なわけだが、その附属書1Ｃとして「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」(TRIPS協定)を作成し、「加盟国は、1971年のベルヌ条約の第1条から第21条まで及び附属書の規定を遵守する。」（同協定第9条第1項）として、著作権についてはベルヌ条約を守れやってーことになっている。そして注目されるのが、このTRIPS協定に違反した場合には、当事国が違反した国に対して「紛争解決に係る規則及び手続に関する了解」（ＷＴＯ設立協定附属書2・ＤＳＵ）に則って訴えを提起し、紛争解決を図れるという点だ（ＤＳＵ附属書1(B)、TRIPS協定第64条）。その背景としては、「先進国は…ベルヌ条約など既存のＷＩＰＯ所管の知的財産権条約はその違反に対して有効な制裁措置を課すことができないことから、実効的な履行確保手段を欠いていると考え、知的財産権保護の約束をＧＡＴＴの一部に取り込むことで、違反に対するＧＡＴＴ第23条第2項の貿易制裁措置の発動を可能にし、もって協定の履行を確保しようとした」とされている（尾島明『逐条解説 TRIPS協定』（日本機械輸出組合、1999年）268頁）。

　なおＤＳＵ第3.1条では、「加盟国は、1947年のガットの第22条及び第23条の規定の下で適用される紛争の処理の原則並びにこの了解によって詳細に定められ、かつ、修正された規則及び手続を遵守することを確認する。」と規定され、WTO加盟国が従来のＧＡＴＴ（関税及び貿易に関する一般協定）手続の基本原則を踏襲すべきことを定めているところである。

　ＤＳＵにより紛争を解決するに当たっては紛争解決機関（ＤＳＢ、ＤＳＵ第2.1条）により手続が進められるが、その流れは下記の通りとなる（尾島・前掲281頁）。

協議の要請（提訴国）⇒協議⇒（相互に満足のゆく解決：終了）⇒パネル設置要請（提訴国）⇒パネルの設置（ＤＳＢ）⇒パネルへの付託事項及びパネリスト決定⇒パネル審理（意見書提出・口頭弁論）⇒パネル報告書⇒（上訴する場合　上訴申立（敗訴国）→上訴審理（常設上訴期間）→上訴審報告書）⇒パネル（上訴審）報告書採択（ＤＳＢ）⇒勧告履行のための合理的期間の決定（仲裁）⇒（勧告の履行）⇒制裁措置発動許可の要請（勝訴国）⇒制裁措置発動認可（ＤＳＢ）⇒制裁措置の量の決定（仲裁）⇒制裁措置発動（勝訴国）

　今までにＷＴＯでどんな紛争が提起されたのかを知りたければ、WTOウェブサイトの"Chronological list of disputes cases "を見れば分かる。2008年12月7日現在（確認）で1995年1月以来、383件提訴されていることが分かる。

　日本が著作権に関連して提訴された案件に関して言えば、DS28とDS42でそれぞれアメリカ、ＥＣから1996年に提訴されたものがある。何が問題になったのかというと、日本では昭和45年までは旧著作権法（明治32年法律第39号）が適用されていたが、そこでは実演家の権利やレコード製作者の権利の保護期間は死後又は公表後30年とされていた（同法第3条～第8条）。その一方で、1994年に採択されたTRIPS協定では、第14条第5項で「実演家及びレコード製作者に対するこの協定に基づく保護期間は、固定又は実演が行われた年の終わりから少なくとも50年とする。」とされ、同条第6項ただし書きで「1971年のベルヌ条約第18条の規定は、レコードに関する実演家及びレコード製作者の権利について準用する。」と規定されていたことから、著作隣接権である実演家とレコード製作者の権利についてどれだけ遡及的に保護期間の延長を図るのかが問題になった（TRIPS交渉等の国際動向などに伴う平成3年改正前は、著作隣接権の保護期間は実演等の後30年間。加戸・前掲577頁参照）。

　この点、日本政府はベルヌ条約第18条第3項の「前記の原則の適用は、これに関する同盟国間の現行の又は将来締結される特別の条約の規定に従う。このような規定がない場合には、各国は、自国に関し、この原則の適用に関する方法を定める。」の解釈について、どの程度過去の実演等まで保護する必要があるのかは各国の合理的な裁量に委ねられると考えた上で、著作隣接権制度が日本に導入された昭和46年1月1日（改正当時から見て25年前のものまで）以降に行われた実演、放送、同日以降にその音が最初に固定されたレコードのうちWTO加盟国に係るものを新たに保護対象に加えることとされた（加戸・前掲769-772頁、著作権法第7条第7号・第8条第5号・第9条第4号、附則旧第2条第3項参照）。ところがアメリカとＥＣは日本の著作権法改正の措置では不十分である（50年前のものまで保護すべきである）として、ＷＴＯ提訴をしたというわけだ。

　日本政府としては話が違うぞゴラァーって感じだったが、ほかの先進諸国では著作隣接権を50年前まで遡及して保護しており、国際的な調和を図る観点から、米国等の主張を受け入れ、平成8年に再度法改正したという経緯がある（加戸・前掲770頁、作花文雄『詳解著作権法（第3版）』（ぎょうせい、2004年）540-541頁参照）。

　では、お前んちのラーメン屋にどなりこんだ外国人のおっさんが言ったことはどういうことなのか？これはおそらくＷＴＯのDS160を念頭に置いて言ったものと考えられるな。内容はだなあ、アメリカの著作権法第110条（５）では、ラジオやテレビで放送される音楽を、一定の条件の下で、飲食店や小売店舗において、著作権者の許諾を要することなく、またロイヤリティの支払もなく、流すことを許容するというものである。この条項が例外として許容しているのは、ひとつは"homestyle exemption"（同第110条（５）（Ａ）：家庭利用に関する著作権免除）であり、もうひとつは"business exemption"（同第110条（５）（Ｂ）：商業利用に関する著作権免除）と言われるものだが、これらがベルヌ条約第11条等に違反するとして、ECが1991年1月にアメリカをＷＴＯに提訴したというものだ（ＷＴＯ法研究会『米国著作権法第１１０条（５）に関するＷＴＯパネル報告書の日本語訳と解説(WT/DS160/R, 2000年6月15日付)』（日本機械輸出組合ウェブサイト））。結論としてはパネル報告書69頁で、"homestyle exemption"はベルヌ条約に適合するが、"business exemption"については適合しないということになった。この規定は、さっき言ったわが国の著作権法第38条第3項、すなわち店内のテレビによる伝達に係る著作権制限規定にも係ることから、日本が第三国としてこの紛争に参加したところだ（著作権審議会国際小委員会（第４回議事要旨）（平成１２年６月３０日）参照）。もっとも、アメリカ著作権法第110条（５）の規定は今も相変わらず改正されていないようだが。国力があって、ドラえもんのジャイアンみたいに「お前のものは俺のもの、俺のものは俺のもの」って具合に、人には突っ込みを入れるのに、手前のことになると開き直るという態度をとる国はそんなもんなんだろうがな。

　ちゅーことで、家系ラーメンの経営者としてはわが国の著作権法第38条第3項を盾にとって著作権侵害でないことを主張できるが、国際的な問題については日本政府がんばってねー、ってことになるだろう。外国政府からのWTO提訴がこわかったら、先回りして著作権法改正で同項を削除するのも手かもしれねえがな。

Ｑ34：正義のヒーローのコスプレをしたんだけど…

Ｑ：タイゾーさん、すんごくお久しぶりです。「Q7:大学の学内共有サーバーにソフトを溜め込みたいと言われているのですが」っていう質問をさせていただいた大学職員です。辞職するならその前にBSAに学内の著作権侵害を通報して謝礼をゲットしなさいとアドバイスを戴きましたが、踏ん切りがつかず、未だに同じ職場に止まっていますです…。

　そんな欝な日々を過ごすぼくにとって唯一の楽しみが、子ども向けのヒーロー番組に出ているヒーローのまねをすることです。はじめは番組に合わせてまねっこするだけで満足していたのですが、そのうちにヒーローが着ているスーツ、マスク、ブーツなどの一式を身にまとって演じたくなってきました。ネットや専門書を読んでプラスチックの加工技術を学んでから、自前で番組と同じヒーロースーツを作り上げました。家の鏡を見ながら、ヒーローの振り付けをしたところ、我ながらカッコいい！と思ってしまいました。家の中だけではなく、週末の早朝にスーツを装着しながらバイクに乗って公園に行ったりもしました。

　いつものように週末に公園でスーツを着てジャンプしていたところ、お子さん連れの夫婦から、今度の幼稚園のお祭りに出演してほしいと頼まれました。即決でOKし、幼稚園のお祭りに参加し、正義の味方「ネアガリ戦隊カガレンジャー」がデビル帝国の宰相シンキローと闘うという設定で演じました。評判は上々で、園長さんから今度は地元のイベントに参加して欲しいと言われました。もちろん出演を快諾し、「ケンロク園で僕と握手！」大会に出演し、必殺技「ゴッド・ネーション・バスター」を披露しました。このシーンをカメラで録画していたお父さんから、インターネットの動画共有サイトに掲載したいというお願いがありましたが、もちろん喜んでOKを出しました。

　週末のイベントですっかり満足していた日々を過ごしていましたが、そんなある日のこと、テレビのヒーロー番組の製作会社から「あなたがコスプレを着て演じていることは著作権侵害なので即刻中止してください。」という警告状が郵送されました。電話で問い合わせたところ、個人的な趣味の範囲内でコスプレすることには抗議しないが、インターネットにも公開されてしまった以上、黙認できなくなったということです。

　ぼくはコスプレの出演については今までノーギャラでやっており、今でもビジネスではなく個人的な趣味のつもりで参加しています。自分ではコスプレの製作は私的複製で、イベントへの参加は非営利目的・入場無料・無報酬の特別規定が適用されて、著作権的にはOKだと思っていましたが、番組制作会社が主張していることは本当なのでしょうか？アドバイスをよろしくです。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：おひさだな！まだ懲りずに大学職員をしていたのか。それもまた人生かなあ～

　質問だけど、お前の気持ち的にはコスプレの作成と出演は個人的な趣味の範囲なのだろうが、それと私的複製（著作権法30条1項）の適用が直結するとは限らないということに注意する必要があるぜ。

　今回のケースの著作権法上の問題点を見るとだなあ、コスプレの作成にはヒーロー番組の製作会社の複製権（法21条）が、イベント大会での上演には上演権（法22条）が、ネットの動画共有サイトへのコスプレ・スーツ等のアップロードに対しては公衆送信権（法23条1項）が及ぶ。

　次にこれらの権利に対して、著作権法上の権利制限規定が適用されるか？コスプレ・スーツの作成については、私的複製（30条1項）の適用が問題になるが、これを適用して無許諾で作成するためには「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とするとき」でなければならない。お前の場合は、はじめは一人だけで楽しむ目的で作成していることから、当初は私的複製として無許諾で作成できたと言えるだろう。

　だがなあ、ここで注意する必要があるのは、スーツをその後別の目的に転用した場合にはどうなるのかということだ。「一旦セーフになったんなら、それでOKじゃーないの？」と思うかもしれんが、法49条1項では、第30条第1項に定める目的以外の目的のために、同項によって作成したものを頒布または公衆に提示した者は、複製権が及ぶ複製を行ったものとみなすと規定されている。つまり、権利制限規定の適用はチャラになって、振り出しにもどるということだわな。今回の場合には、お前は始めはコスプレ・スーツを個人だけで使用することを目的に作成したが、イベントやお祭りで、不特定多数の面前でその作成物を使用している場合には「公衆に提示した」ということで私的複製規定の適用はチャラになる。つうことで原則に戻って、番組製作会社から複製の許諾を得る必要があることになる。

　出演したイベントが非営利目的で客から入場料をとらずかつノーギャラで出演している場合、確かに上演権については法38条1項によって制限される。しかしこれはあくまで上演権との関係での規定であり、これをもってヒーロースーツを複製したことを正当化するものではない。「Q27：平成20年度新司法試験科目の著作権法の問題解説をしてください」で引用した「土地宝典複写事件」判決（東京地判平成20年1月31日〈平成17年（ワ）第16218号〉最高裁ＨＰ掲載）で、「著作権法３８条４項は，貸与権との関係を規定したものにすぎず，複製権との関係を何ら規定したものではないのであって，ましてや，貸出を受けた者において違法複製が予見できるような場合にまで，貸出者に違法複製行為に関して一切の責任を免れさせる旨を規定しているとは到底解することはできない」と判示されているように、権利制限つうものは条文で規定されている支分権（権利の束になっている著作権を構成するそれぞれの権利）のみを制限するものであって、それ以外の支分権までを自由に使えるようにするものではない。

　インターネットの動画共有サイトの映像も同様だ。番組製作会社が著作権を有するヒーローのスーツが公衆送信されている状態だからな。ただしこの件についての著作権法上の責任は、映像をアップロードした父親が負うことになるだろう。

　ちゅーことで、個人的な趣味のつもりでヒーロースーツを作る場合でも、著作権法30条1項でいう「私的使用目的」とはズレがあり、公衆の面前で演じるときにノーギャラでも著作権の主張から逃れられない場合があることを肝に銘じることだわな。

Ｑ32：公立図書館から映画DVDを借りたいのですが…

Ｑ：こんにちは。私は週末に近所の公立図書館を利用するOLです。はやりのベストセラーや文庫本を図書館でチェックして、気に入ったものを借りたら、通勤電車の中で読破するのが日課となっています。音楽CDも借りちゃうことがあります。

　図書館では最近は本だけでなくDVDも充実してきて、個人ブースでDVD映画を鑑賞することが多くなりました。ハリウッドものだけでなく、私が好きなイギリス・フランス・フィンランドなどのヨーロッパ映画も多くて満足しています。しばらくは週末にそのような感じでDVDを利用したのですが、そのうち自宅でじっくり観たくなってきました。それにたまに遊びに来る彼と一緒に、まったり鑑賞できますしね。

　そこで図書館のカウンターの方に貸出の申込をしました。そうしたら司書の方から「申し訳ございません。そのDVDは著作権の関係からお貸出しできません」って言われてしまいました。邦画やアメリカの映画では借りられるものが多いのに、私が選んだものが借りられないのは残念でした。

　でも、本は借りられるのに、なんでDVDは借りられるものがあったりなかったりするのですか？司書さんがおっしゃっていた著作権の関係ってどういうことなのでしょうか？教えてください！

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：またまた公立図書館か。最近は行っていないが、退職した団塊の世代のたまり場になっていると思ってたぜ。今までの図書館関係の質問はコピーの問題が多かったが、今回は資料の貸出しの問題だな。

　資料の貸出しについても、もちろん著作権が及ぶ。どういう権利が及ぶかっていうと、図書・雑誌や音楽CDについては、貸し出すことについての貸与権（法第26条の3）が及ぶ。これに対して映画DVDのような動画が含まれる著作物については頒布権（法26条）という貸出しだけでなく、資料をどこに流通させるかまでコントロールできてしまうと権利が著作権者に与えられる。なんでこんな強力な権利が認められたのかというと、映画業界の配給制度（新作映画フィルムの貸出し・譲渡を封切館→2番上映館→3番上映館→…名画座というように上映館のグレードによって転々流通をコントロールする商慣習）を前提に現行著作権法を制定したからであると言われている。図書・雑誌・音楽CDと映画DVDを借りられるかどうかの違いの基本はこの点にある。

　では公立図書館で利用する場合はどうなるのか？この点は次のようなものとなる。

　まず図書・雑誌・音楽CDについては、①公表されたもので、②営利を目的としない貸出しで③貸与を受ける者から料金を受けない場合には、公立図書館は著作権者の許諾がなくても、不特定多数の市民の者ども（公衆）に貸し出すことができる（法38条4項）。役所を含めた非営利団体がレンタル料を取らなければ、たいがいの貸出しはスルーってことだわな。

　では映画DVDについてはどうか。①公表されたもので、②貸与を受ける者から料金を受けないだけでなく、③政令で定める視聴覚教育施設その他の施設が行うもので、かつ④著作権者に相当な額の補償金を支払わなければならないと規定されている（法38条5項）。③でいう政令で定める視聴覚教育施設とは、(1)国又は地方公共団体が設置する視聴覚教育施設、(2)図書館法第2条第1項の図書館（公立図書館など）、(3)その他文化庁長官が指定するもの（現在はなし）と規定されている（著作権法施行令第2条の3第1項）。

　ここで注意が必要なのは、映画DVDの貸出しについては相当な額の補償金の支払いが必要だが、裏を返せば補償金さえ支払えば、図書館側は著作権者の許諾がなくても利用できることを法律上では意味する。しかし現実にはそうはなっていない。

　どういうことかって言うと、さっきの著作権法38条5項の補償金規定は昭和59年の著作権法改正で規定されたものであるが、補償金を支払って利用するためには、当然補償金をいくらにするのかを決めなければならないわけだ。それは誰が決めるのか？もちろん担当省庁ではない。当事者が話し合いをして決めるわけだ。

　この点、当初の交渉状況については、「文化庁の指導をうけて〔筆者：この辺りからしてお上依存主義が見え隠れするなｗ〕、[筆者注：昭和]59年9月、権利者団体（映像文化製作者連盟、以下「映文連」と略す、日本ビデオ協会、以下「ビデオ協会」と略す、日本映画製作者連盟）、以下「映連」と略す」、利用団体（全国視聴覚教育連盟、以下「全視連」と略す、日本視聴覚教育協会、日本図書館協会）等が第1回懇談会を開催、以後利用団体側は全視連を窓口として権利者団体と交渉を継続してきた。…時間がかかったのは、「ビデオソフトの館内利用は貸与に相当するか否か」双方の見解の対立によるものであったといわれている。」（JLA著作権問題委員会「著作権法ビデオ問題をめぐる最近の動向」図書館雑誌80巻7号（1986年）412頁）と書かれているように、当初から難航していたようだ。

　そんでもって、図書館界の代表団体（なのかどうかは怪しいところもあるが）である日本図書館協会は、現在次の方針で貸出用映画ソフト（DVD、ビデオなど）を供給する運用を行っている（日本図書館協会著作権委員会編『図書館サービスと著作権　改訂第3版』（日本図書館協会、2007年）122-124頁）。

Ⅰ：日本図書館協会ルート（NHK、ワーナー・ブラザース、ソニー・ピクチャーズ、ポニーキャニオン、朝日新聞社、バンダイビジュアル等）〔昭和６３年１０月より開始〕
権利者側との協議整わず、合意を得られなかったことから、（社）日本図書館協会（映像事業部）が映画の著作物の著作権者と直接交渉し、個人視聴のための貸与に関し、許諾によって著作権処理をする（『AVライブライリー　著作権処理済みタイトル一覧表』）。
★施行令２条の３の施設のほか、大学図書館・専門図書館・学校図書館等（法３８条５項が適用されない施設）も含め、一括許諾
★同協会を通じて購入すると、「個人視聴用貸与承認」と表示されたシールが送付され、ビデオソフトに貼付し、貸出用に利用提供

*参照：日本図書館協会映像事業部「著作権処理済映像資料の提供について」

Ⅱ：日本映像ソフト協会ルート（松竹、大映、東宝、日活、東映）〔平成５年よりカタログ送付〕
（社）日本映像ソフト協会が、公共図書館向けに、「補償金処理済みビデオソフト」のカタログを発行
★各図書館が直接販売会社に発注
①補償金額が、各映画会社・ビデオソフトごとにまちまち（図書館側と権利者側の補償金額の合意が整っていないため）
②法３８条１項による上映等を禁止または要許諾

*参照：（社）日本映像ソフト協会ビデオコピライトQ&A「Ｑ １１. 公立の図書館で司書をしていますが、ビデオソフトの貸し出しを考えています。著作権処理をきちんとしたいのですが、その手続きを教えて下さい。」

　ここであれ？って思うのが、「著作権処理済ソフト」とかって称しながら、「貸与承認シール」とか「館内上映制限」とかと言って、著作権者にお伺いを立てないといけない体制になっていることだ。さっき説明したように、法38条5項による補償金は、金さえ払えば著作権者の許諾は必要ないが、現実の運用ではこの法律の規定は崩壊し、許諾ベースで処理、つまり法38条5項という著作権制限規定がないのと同じ状態になっているということだ。こういう問題を著作権契約のオーバーライド問題という。

　こんなこと言うと「著作権の制限規定って法律で決められているんだから、ちゃんと守らない著作権契約は無効になるんじゃないの？」って思うかもしれないが、そんなことを言っていたらほとんどの著作権契約は無効になっちまうぜ。

　例えば、東大名誉教授の中山信弘氏が「契約で著作権法に書いてある事と違うことを締結できるわけです。契約でやってしまえ何でもできるのか。換言すれば、著作権法の中の条文は強行法規かどうかという事を、議論しなければいけないのではないのか。…これからは契約でどこまで著作権法が決めているルール、あるいは価値というものをオーバールールできるかという、そちらの議論が大事なのではないかと思います。」と発言されたところ、現行著作権法の草案を作成した加戸守行氏は「本来、著作権者の権利があって、そこを制限しているんだから、制限されたものについて利用者側が、その規定を援用することは可能ですけど、別に援用しなくて、制限事項に該当する事項であっても、あるいは疑わしいと思えば著作権者の了解を取ってお金を払ったっていい事なのです。著作権は本来、そんなものだろうと私は思います。」と述べている（加戸守行ほか「座談会　著作権法制100年と今後の課題」ジュリスト1160号（1999年）26-27頁）。

　残念ながら、著作権業界の伝統的な考え方は加戸氏の言っていることに近いと言わざるを得ない。このことを考えると、企業やユーザーのやつらが「著作権法改正して、著作権者の利用許諾を不要にして、補償金処理だけで使えるようにすべきだ」という主張がいかに無意味であるかが分かるだろう。いくら著作権法改正をして利用許諾を不要にする著作権制限規定を置いても、コンテンツをゲットするときに著作権者からいろんな条件を付けられてそれに屈したら何の意味もないからな。「はいはい、ボクちゃん、キラーコンテンツをゲットするためなら、逆立ちだって何だって言うこと聞きます！著作権制限規定なんか何にも主張しません。」って具合にな（爆）。今話題のフェアユース規定を置いたって同じことだぜ。

　ちなみに慶応義塾大の小泉直樹教授は著作権の権利制限規定について「教育目的の複製利用とか、点字、図書保存、これらについては、契約によってひっくり返すということは、少なくともなるべくあってはいけないんじゃないか。そもそも、そういう契約というのが、現に世の中にあるのかは存じませんが。」（小泉直樹「"契約で決めておけばよい”か？」著作権研究32号（2005年）54頁）と述べているが、図書館職員や図書館利用者は「はーい、はーい、ここにありますよ～。映画ソフトの貸出し問題がありますよ★」って主張してもいいくらいのことだと思うぜ！

　著作権法の学者先生方には、フェアユースの理論を議論する前に、日本図書館協会の常世田理事の「わたしたち図書館が補償金を払うための受け皿を、権利者側がつくらなきゃいけないのです。ところが実は権利者側がそれをつくっていないんです。・・・個々の契約で個別の商品についてさまざまな許諾を権利者側は図書館に対して与えているという状態です。せっかく著作権法があるのに、それが活かされてないんですね。仕方がないので、日本図書館協会ルートという、いちいち権利者と許諾契約を結んで、これとこれは図書館に置いて個人貸し出ししていいですよという仕組みをつくったということなんです。」（JLA第16回視聴覚資料研究会・平成19年10月31日　事例発表座談会 「合併に伴う視聴覚業務への影響」その③ 質疑応答　15頁）という現場の悲痛な声に耳を傾けてほしいぜ！

　ちゅーことで、残念ながら図書館業界の弱腰（というか、現場の図書館職員で今の貸出システムが著作権法ではなく契約で決まっていることを認識しているやつがどのくらいいるか知らんが）によって、図書館利用者が映画ソフトの種類によって借りられたり借りられないという事態は当分の間続きそうだわな。

Ｑ31：国会事務局に情報公開請求したいのですが…

Ｑ：はじめまして。私は環境保護を守る市民運動に参加しているものです。実は活動の中で法律に係ることが問題になりましたので、メールいたしました。

　いま監視している環境破壊のターゲットは、東京の都心の真ん中にある森林地帯です。そこは周りが高層ビルやオフィスばかりなのですが、幸い偶然が重なって環境保全されているところで、野鳥が住み着いています。周辺の人間にとっても癒しの場となっています。

　ところが最近、この森に国会のある院が新しい国会施設を建設するということで、大騒ぎになっています。私が所属する団体や周辺住民の方々がこの院の事務局に対して反対するのはもちろんのこと、どのような建物を建てるのかが分かる資料の要求をしているのですが、いろいろ言い逃れをされて、満足な説明を受けていません。

　そこで行政省庁と同様に情報公開請求をして資料を入手しようと思うのですが、どうすればいいのか教えてください。あと気になったのが、著作権です。建設会社などが作成した設計図などの複写を求める場合、著作権を理由にコピーを断られることはないでしょうか？ぜひご教示ください。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：国会事務局かぁ。そんなマニアックな役所のことを聞かないでくれよーって言いたいとこだが、むかし国会議員の秘書をやっていたんで、答えてやるよ。それに情報公開については、以前にも「Q10:公立高入試問題を情報公開請求される前にネットで公開したいのですが」でも回答したが、今回のテーマは別の観点で著作権法が問題になるから、ついでに教えてやるよ。

　まず情報公開の根拠法についてはあんたも知っているかもしれないが、国の行政省庁については、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成11年法律42号・情報公開法）が適用される。その第2条第1項では、以下の行政機関を対象に情報公開を行うとしている。

一 　法律の規定に基づき内閣に置かれる機関（内閣府を除く。）及び内閣の所轄の下に置かれる機関
二 　内閣府、宮内庁並びに内閣府設置法 （平成11年法律第89号）第49条第1項及び第2項に規定する機関（これらの機関のうち第4号の政令で定める機関が置かれる機関にあっては、当該政令で定める機関を除く。）
三 　国家行政組織法 （昭和23年法律第120号）第3条第2項 に規定する機関（第5号の政令で定める機関が置かれる機関にあっては、当該政令で定める機関を除く。）
四 　内閣府設置法第39条及び第55条並びに宮内庁法 （昭和22年法律第70号）第16条第2項の機関並びに内閣府設置法第40条及び第56条 （宮内庁法第18条第1項において準用する場合を含む。）の特別の機関で、政令で定めるもの
五 　国家行政組織法第8条の2の施設等機関及び同法第8条の3の特別の機関で、政令で定めるもの
六 　会計検査院

　これを読んで気づくのは、国会（衆議院、参議院など）や裁判所は情報公開法の適用外であるということが分かる。したがって、これらの機関に情報公開法に基づいて情報公開請求しても「うちは法律の適用外です★」といって門前払いをできるというわけだわな。職員は「余計な仕事が増えなくてラッキー☆」っと思っているかもしれないな。

　しかしそれではマスコミからの突っ込みや世間体が悪いと思ったためか、最高裁判所では最高裁判所の保有する司法行政文書の開示等に関する事務の取扱要綱 などを、衆議院では衆議院事務局の保有する議院行政文書の開示等に関する事務取扱規程などを定めて、法律によらない情報公開制度を始めたようだ。最高裁判所は開示対象文書を「司法行政文書」とし、衆議院は「議院行政文書」と規定している。両者の大きな違いは、議院行政文書においては「事務局の職員が行政事務の遂行上作成し又は取得した文書、図画及び電磁的記録のことをいいます。したがって、立法や調査に係る文書すなわち本会議や委員会等の会議の運営や立法活動・調査活動に関わる文書は、この規程による開示対象文書に含まれていません。」と文書の範囲をかなり限定していることだ。これは情報公開法第2条第2項で規定する行政文書と比べても限定していると言えるだろう。

　ちなみに、情報公開の対象にならない「国会議員の活動に支障を来すものというものは具体的にどういったものがあるのか」という篠田陽介衆議院議員の質問に対して、駒崎衆議院事務総長は「先生方が特定のだれかとお会いになっていたというような、特定の政治活動を明らかにするような情報があれば、会派または議員の活動に支障を及ぼすおそれがあるものに当たるのではないか」と国会で答弁している（第169国会 衆議院予算委員会第一分科会 平成20年02月27日）。つうことは、議員さえ特定できなければ、例えば衆議院調査局がどういうくだらない仕事をさせられているのか（葉書書き、支援者の子どもの宿題の作成等）、業務内容自体を開示請求することは可能なのかもしれないな。

　また最高裁判所や衆議院が行った、情報公開請求に対する開示決定・不開示決定の性質がよく分からない。行政機関においては、その開示決定等は行政庁の公権力の行使に当たる行為として行政不服審査法や行政事件訴訟法の対象となり、不服申立てや行政訴訟の対象となるところ、最高裁や衆議院の決定について不服がある場合の取扱いが問題となる。司法・立法権力の行使なのか、広報活動の一環なのか、はたまた裁判官様・国会議員様のお情けなのか…。一応、最高裁も衆議院も文句の持ってきどころ（苦情処理機関）を設けているがな。ただ、更に文句がある場合に裁判所（司法機関）に持っていくことができるかどうかはわからないが・・・。

　この点、自由人権協会が2002 年11月15日付けで最高裁判所長官に宛てた申入書によれば「法廷傍聴などを通じていわゆるロッキード事件の真相究明に関し司法機関が果たした役割を研究してきた当協会会員が、最高裁判所に対し、ロッキード事件において最高裁判所宣明書が出された件に関する４点の司法行政文書の開示を請求したところ、最高裁判所が、それらの大半を不開示とした事例があります。同会員は、この不開示を不服としつつも、それらの文書の開示自体を求める手だてがないため、国家賠償請求訴訟の提起という方法しか採ることができませんでした。」と書かれているように、やっぱり開示決定を求める不服申立を司法機関で争えないようにするのが、立法化しない狙いのようだな。この中で触れられている裁判は、東京高判平成17年02月09日（平成16(ネ)3752）として判決が出されているが、その裁判要旨は「最高裁判所が裁判官会議の議事録のうち意見表明や議論等の議事の過程が記載されている部分について法令に別段の定めがあるときは開示しない旨を定める最高裁判所の保有する司法行政文書の開示等に関する事務の取扱要綱の規定及び裁判官会議は公開しない旨を定める最高裁判所裁判官会議規程（昭和２２年最高裁判所規程１号）８条により上記部分を不開示とした措置は，同条が裁判官会議の非公開にとどまらず同会議の議事録のうち意見表明や議論等の議事の過程が記載されている部分及びこれを推知させる部分について公にしない趣旨をも含むものであって，国家賠償法１条１項にいう違法があるとはいえない。」となっている。ほんとはもっと、司法行政もその政策形成過程について、国民にもっとオープンにしないといけねえんだろうがな（新藤宗幸『司法官僚　裁判所の権力者たち』（岩波新書、2009年）211-225頁参照）。

　だがなあ、立法化しないとやばい問題がある。それが著作権の問題だな、これが（笑）。何が問題かってーと、このブログの「行政機関」カテゴリーで再三言っているように、役所が持っている著作物の中に第三者（民間人など）が著作権を有するものが含まれる場合には、当然そいつの著作権が原則として働く。それは情報公開請求であっても同様だ。

　そこで「Q10:公立高入試問題を情報公開請求される前にネットで公開したいのですが」でも説明したように、情報公開請求の開示決定に基づいて役所以外の者が著作権を有する著作物を利用する場合には、著作者人格権（法第18条第3・4項、第19条第4項）や著作権（法第42条の2）を制限することができる旨、著作権法で規定されている。

　「ふ～ん、じゃあ問題ないじゃんｗｗ」って言われそうだが、ここで問題になるのが、これらの規定が適用される役所の範囲なんだな、これが。

　著作権法の条文を読んでみると、第18条第3項で次の機関による情報公開について適用する旨規定されており、同条第4項、第19条第4項、第42条の2もそれにならっている。

①行政機関の保有する情報の公開に関する法律第2条第1項に規定する行政機関

②独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律第2条第1項に規定する独立行政法人等
③地方公共団体又は地方独立行政法人

これだけだ。最高裁や衆議院が①に該当しないのは既に述べたところだ。キャツラの情報公開決定があえて著作権法の権利制限規定に盛り込まれなかった理由としては（１）著作権を理由に不開示決定をしたかったから、（２）単純に忘れていた、（３）私的複製などの他の権利制限規定によって許諾がなくても利用できると考えた、の3通りが考えられるだろう。

　理由が（１）の場合は、役人的には「あったまいい！」と言えるかも知れねえな。ただ、どちらの機関も「情報公開法の趣旨を踏まえ，国民に対するアカウンタビリティ（説明責任）を果たすために」（最高裁・衆議院）情報公開の運用を行っている以上、著作物の利用について情報公開法と違いを設けた理由を説明する必要があるだろう。また、誰が作ったのか、著作権を持っているのか分からない資料の場合にはリスクが残るだろう。

　理由が（２）の場合は、明日から1ヶ月間、著作権行政を担当する省庁の係員のところに毎日通い詰めて「しゅいません、次の著作権分科会で著作権法を改正するように至急決めてください」と土下座をしにいくしかねえな（笑）。すでにやっちまったー、ってものがあるかもしんねえから、必死にやらんとな。そのためには、著作権制限の適用対象となっている行政機関の情報公開法が法律になっていることの並びから考えると、国会事務局の情報公開に関する法律を立法化することが大前提だ。事務総長決定なんていうちゃらい規定なんかで著作権制限をしてもらえるほど、世間はスウィートじゃないぜｗ

　こんなこと言うと「行政機関だって、裁判所だって国会だって同じ国の機関なんだから、類推できんじゃねーの？」って言われそうだが、神奈川県公文書公開条例事件（東京高裁平成3年5月31日判決）では、「著作権法の公表権は、著作者人格権に属するものであり…法律の明文の規定がないのに、みだりに類推解釈により公表権を制限すべきではなく、まして、法律の授権に基づかない条例の規定の解釈運用によって、著作権法により与えられた公表権を制限するような結果をもたらすことは許されないものといわなければならない。したがって、条例五条一項二号の『明らかに不利益を与えると認められる』の解釈により、著作権者に重大な損害が生じないからとして、公表権の侵害を容認する結果を認めることは許されないものである。」として、原告による設計事務所の建築物設計図の開示請求の訴えを退けた。当時は著作権法に情報公開条例に関する権利制限規定がなかったからな（参照：多賀谷一照「50 情報公開と著作権 -神奈川県公文書情報公開条例事件」別冊ジュリスト『著作権判例百選(第3版)』[斉藤博・半田正夫編]（2001年）102-103頁）。著作権の権利制限規定は厳格に解釈するのが基本だしな。

　理由が（３）である可能性としては、「衆議院事務局の情報公開について」で「開示の実施方法は、原則として閲覧又は謄写です。謄写は、窓口内に設置されたコインベンダー付き複写機を利用して行っていただきます。」と説明しており、開示請求者を複製の主体と構成した上で私的複製規定（法第30条第1項）により著作権者の許諾が不要になるから国の機関以外が著作権者である資料をコピーしてもＯＫ！とも読み取れるが、開示請求者にコピーさせたことを以って衆議院事務局が著作権法上の責任を免れないことは、「Q20：図書館内で自由にセルフコピーをさせているのですが…」でも説明したとおりである。

　この点、衆議院事務局が参考にした（前出の国会答弁で駒崎衆議院事務総長は「裁判所において実施されている情報公開の制度を参考にいたしまして、衆議院事務局の保有する議院行政文書の開示等に関する事務取扱規程を事務総長決定で制定した」と発言）最高裁判所の運用によれば、「裁判所の保有する司法行政文書の開示に関する事務の基本的取扱いの実施の細目について（依命通達）（平成１３年９月１４日付）」で次の方法によると規定している。

（ア）当該裁判所の庁舎内において開示申出人が持参した複写機等を使用させる方法
（イ）当該裁判所の庁舎内に設置された複写機（コインベンダーが装着されたものに限る。）を使用させる方法
（ウ）当該裁判所の庁舎内の謄写業者に謄写を委託させる方法

また必要に応じて、裁判所が指定する当該裁判所の庁舎外の謄写業者に謄写を委託させる方法によることもできるということだ。ただ、部分開示すべき文書（文書中に個人情報が含まれているものなど）について、どうやってセルフコピーや、業者に委託複写をしているのかは分からんがな。黒塗りする前の状態だったら不開示部分が見えちまうだろうにｗ

　このような複写の方法は、裁判所などの国の機関が作成した資料だけを開示の対象としている場合には特に著作権法上の問題は生じないが、民間人が作成した資料を開示した場合には次のような問題が生じると考えられる。

　（ア）は開示申出人による私的複製という言い逃れができる可能性はあるかもしれないが、（イ）と（ウ）は法務局と民事法務協会（コピー受託業者）が著作権侵害の責任を問われた「土地宝典事件（東京地判平成20年1月31日〈平成17年（ワ）第16218号〉最高裁ＨＰ掲載）」とほとんど同じではないのか。このような著作物の利用について著作権侵害の責任を認めたカラオケ法理（物理的な利用行為の主体とは言い難い者を、「著作権法上の規律の観点」を根拠として、①管理（支配）性および②営業上の利益という二つの要素に着目して規範的に利用行為の主体と評価する考え方であり、クラブ・キャッツアイ事件（最判昭和63年3月15日民集42巻3号199頁）において採用されたもの（上野達弘「いわゆる『カラオケ法理』の再検討」紋谷暢男教授古稀記念『知的財産権法と競争法の現代的展開』783頁（発明協会、2006））を形成したのは裁判所自身ではないのか。カラオケ法理の主な論者である高部眞規子判事（MYUTA事件（東京地判平成19年5月25日（平成18年（ワ）第10166号）最高裁ＨＰ掲載）などを担当）や、前出の土地宝典事件を担当した設樂隆一判事に聞いてみたいとこだな。

　 　ちなみに衆議院では、「『衆議院所蔵絵画一覧及び永年在職表彰議員一覧』（平成２０年５月１６日付衆庶発第３０６号）の開示についての件」について衆議院事務局情報公開苦情審査会に諮問したところ、同年7月2日付けで「『衆議院所蔵絵画一覧及び永年在職表彰議員一覧』につき、その一部を不開示としたことについては、別表１に掲げる部分は不開示が妥当であるが、その余の別表２に掲げる部分については、行政機関の保有する情報の公開に関する法律５条１号、２号及び４号に該当するとして、衆議院事務局の保有する議院行政文書の開示等に関する事務取扱規程３条３号により不開示としたことは妥当でなく、開示すべきである。」との答申が出された旨、公表されている。衆議院が所蔵している絵画の掲揚場所や購入金額などの項目の開示について争われたようだ。よかった、よかった。絵画そのものを複写提供しなくて。

　ちゅーことで、役人は毎日、文化庁の「著作権テキスト」や愛媛大学法文学部・法学特講・JASRAC寄附科目「現代社会と著作権」でも読んで、著作権法のセンスを絶えず磨く必要があると言うことだわな。というか、なんで情報公開に関する規定を法律で定めないのかを百万回問い詰めたいとこだが…。早く立法化して著作権法の権利制限規定を置かないと、やばいっちゅーに（爆）。（社）自由人権協会が「国会の保有する情報の公開に関する法律案」をわざわざ作成してくれているんだから、速攻で作れるだろうに（笑）。

Ｑ29：生演奏のピアノバーで歌ったのですが…

Ｑ：タイゾーさん、こんばんは！「Q14：プロポーズでラブソングを歌ったのですが」で質問したサラリーマンです。あのときに教えていただいたことを彼女に説明したところ、お蔭様でプロポーズOKの返事をもらいました。春には結納も済ませて、あとは結婚式・披露宴を待つばかりとなりました。

　職場の同僚や上司からも祝福されました。そんなこんなで昨晩、課のみんなでお祝いに飲みに行こうということになりました。同僚の一人がこの街でちょっとしゃれた店ということで、生演奏で歌を歌えるピアノ・バーに行きました。入ったところ、店内が北欧風のしゃれたデザインになっていて、通信カラオケの代わりに、有名音大に在籍中でピアノ練習目的で店に来ていたピアニストの女性がピアノを弾き、その伴奏に合わせて歌うという形になっていました。店のオーナーはその音大の出身で、恩師からの依頼でピアノ専攻の学生が入れ替わりに演奏しているということでした。その代わり修行ということで無給で演奏しており、従業員でもバイトでもないということです。

　また例によって平井堅の「思いがかさなるその前に・・・」をピアノに合わせて歌いました。いっしょに店に来た職場の人のほか、そのほかのお客さんからも「結婚、おめでとう！」という歓声をいただき、久しぶりに感動してしまいました。

　歌い終わったとき、後ろから「チョッエーキ、ジュ～ネン（笑）！」という笑い声が混じった大声が聞こえました。聞き覚えのある、それでいて不吉な笑い声でした。

　後ろを振り返ると、Q14で絡んできたよっぱらいのオヤジでした。つるっ禿げで毛が一本しかないのでおっさんだったので、すぐに分かりました。「おまえ、久しぶりだなあ。あんだけ言ったのにまた著作権侵害したのかい。懲役10年だぞ！！」ぼくはさっきの笑い声で言われたことをようやく頭の中で漢字変換できました。

　「おまえ知っとるかい？この店はなあ、無断で楽曲をピアノ演奏して、客に歌わせているということで、JASRACから何度も警告を受けているんだ。それが証拠にこの店の入口にはJASRACの許諾ステッカーが貼られていないだろ、おれの通いのカラオケスナックと違ってなあ。」といい、続けて「つうことで、そんな店で歌ったお前さんは、この店と著作権侵害の共同正犯つうことで、警察にタイーホされるってことになるんだな（爆）」

　ぼくは呆然としました。職場のほかの人たちも「著作権って、最近ニュースで逮捕者がいるって話題になっているよねえ…」とヒソヒソ言って唖然としていました。

　「ふはははぁ。結婚直前に服役というのはめったにないわなあ。さてと、明日は会社の休暇をとって、地元のJASRAC支部の事務所に通報しに行くぞ！」とオッサンは人の不幸を喜び勇んでいる感じで、上機嫌でした。

　結婚直前に「ピーンチ」となってしまいましたが、ぼくはほんとに犯罪者なのでしょうか？すいませんが、教えてください。。。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：オッス！結婚オメだな。まあ、俺さまの言うことを聞いたからってーものだな。

　質問の件だけだとなあ、お前は禿げオヤジに大声で言われて動転しているのかもしれないが、慎重に考えれば著作権侵害をしていないのは、すぐにわかるはずだ。それをこれから一緒に考えてゆこう。

　本件で問題になるのは、JASRACの管理著作物（Q14参照）である「思いがかさなるその前に…」を利用したことについて著作権侵害が発生したのかどうかということだ。

　この点、有名音大の女子大生は不特定の来客の面前で（公に）ピアノ伴奏をしていることから、演奏権（法第22条）が働く利用をしている。また、あんた自身はやはり不特定の来客の面前で（この点で、Q14であんたが彼女の前だけで歌ったのとは異なる）その伴奏に合わせて歌っていることから、やはり演奏権が働く利用をしている。ちなみに、著作権法上の「演奏」には歌唱も含まれる（法第2条第1項第16号）。

　そんじゃあ禿げオヤジが言ったように「懲役10年！」（法第119条第1号）の罰則が科せられるかというと、即座にはそうならない。非営利目的で聴衆から料金を受けずかつ歌唱者や演奏者に報酬が支払われない場合には、法第38条第1項により著作権者（JASRAC）の演奏権が制限される。したがってピアノを弾いていた女子大生も、歌ったあんたも同項により著作権侵害の責任を問われることはない。

　ではおっさんが「この店はなあ、無断で楽曲をピアノ演奏して、客に歌わせているということで、JASRACから何度も警告を受けているんだ」と言ったのはどういうことなのか？

　これは正にQ20（図書館内で自由にセルフコピーをさせているのですが…）でも説明したカラオケ法理によりピアノ・バーに責任が認められた事例ということになる。カラオケ法理のポイントは、直接の著作物利用者に侵害責任が認められなくても、その利用者を支配しかつその利用によって儲けている黒幕がいる場合に「しめしめ、これで大もうけだわぃ」と言わせないように、その黒幕を著作物利用の主体と法的に構成し、著作権者からの損害賠償なり差止請求なりの主張を裁判所が認容することができるようにすることにある。

　この点、今回の質問と同様の事案であるレストランカフェ・デサフィナード事件（平成１９年１月３０日　大阪地裁　平成１７年（ワ）第１０３２４号　著作権侵害差止等請求事件）では、「ピアノ演奏は、通常のレストラン営業の傍らで定期的に行われるものであって、被告が本件店舗に設置したピアノを用いて行われ、スタッフと呼ばれている複数の演奏者が定期的に演奏を行っていたものであり、ウェブサイトにおいても『毎火・金・土曜日にはピアノの生演奏がＢＧＭです』と宣伝していることからして、ピアノ演奏は、本件店舗の経営者である被告が企画し、本件店舗で食事をする客に聴かせることを目的としており、かつ本件店舗の『音楽を楽しめるレストラン』としての雰囲気作りの一環として行われているものと認められる。そうすると、ピアノ演奏は、被告が管理し、かつこれにより利益を上げることを意図し、現にこれによる利益を享受しているものということができるのであって、被告の主張するように、これをレストラン営業とは無関係にアマチュアの練習に場所を提供しただけであると見ることはできない。」とした上で、レストラン側が客から料金を取っていないし演奏者にも報酬を支払っていない旨主張したところ「ピアノ演奏を利用して本件店舗の雰囲気作りをしていると認められる以上、それによって醸成された雰囲気を好む客の来集を図り、現にそれによる利益を得ているものと評価できるから、被告の主観的意図がいかなるものであれ、客観的にみれば、被告がピアノ演奏により利益を上げることを意図し、かつ、その利益を享受していると認められることに変わりはないというべきである。」として、レストランをピアノ演奏の主体と認定している。

　なお、このカラオケ法理のように、第三者の著作物利用についてある者の著作権侵害の主体性を認定する際に注意しなくてはいけないのは、「著作物利用=著作権侵害」ではないということだ。著作権者側から見ると無許諾に使われると著作物利用は悪に見えて、たまに非営利無料の演奏や私的複製の規定などの著作権制限規定が適用される利用に遭遇すると「ちっ、運のいい奴だなあ～」と思いがちだが、何のために著作権制限の規定があるのか（もちろん、単なる免罪符ではない）を考え直すべきだな。Q20で図書館内のセルフコピーについての説明でも言ったように、公益を促進するために設けられた著作権制限規定の主体として著作権侵害責任を問えない場合があるという考えもあっていいはずだ。逆に言えば、直接の利用者が著作権侵害していない利用についてまで侵害責任を問えるのは、裁判所にとっては便利なのだろうが。

　つうことで、たとえ店が著作権侵害で訴えられても、あんたが責任を問われることはないから、安心することだな。むしろ、「懲役10年！」って言ったおっさんを名誉毀損罪（刑法第230条第1項）で告訴したらどうだい（爆）

Ｑ28：公立図書館で特許手続に必要な文献のコピーを入手したいのですが

Ｑ：タイゾーさん、はじめまして。私はとあるメーカーに勤務する研究員です。普段は商品開発にたずさわっております。

　商品開発の部署では、特許取得に向けて仕事をすることがときどきあります。そんなときは、特許権をゲットするために、会社がお世話になっている弁理士さんに出願書類を書いていただいて特許庁にオンライン経由で特許出願します。その後、特許庁の審査官が素直に特許査定をすれば特許権が登録され、見事に特許権をゲットできるという流れになります。

　先日もある商品に係る発明について特許出願をし、その審査の結果を今か今かと待っていたところ、審査官から出願書類のうち明細書（特許法第36条第3項）で引用された非特許文献（特許公報以外に掲載された文献すべて。論文、書籍、パンフレット、マニュアル、新聞など）を速やかに提出しろという通知が来ました。要は、お前の発明は特許権ゲットの要件となる新規性・進歩性（特許法第29条）などを満たすかどうかをあやしいから、もってこいということです。

　発明を見る眼がない審査官だなあと思いつつも、求められた資料は孫引きしたものでしかも購入がほぼ不可能な資料だったので、ネットで調べてその資料を所蔵する公立図書館にコピーをもらいに行くことになりました。

　図書館に着いたら早速、複写申込書を書いてカウンターでコピーをお願いしました。その資料は論文集に所収されたもののうちの一編だったのですが、審査官からの指示で全頁コピーする必要がありました。その旨記入したところ、窓口の司書さんから「図書館では著作権法上、一つの著作物の半分までしか複写できません」と言われてしまいました。

　「えっ、他の利用者と違って個人的な調査研究が目的なのではなくて、国の指示で必要なんですよ」と反論したのですが、「私たちも複写したいのですが、著作権法上の規制がありますので…」という理由でその日は全頁のうち半分のコピーしかできませんでした。

　せっかく足を運んだのに無駄足になってしまったのですが、本当に著作権法上、非特許文献を公立図書館で全部分を複写することはできないのでしょうか？また図書館でコピーできないのでしょうか？国の手続でやっていることなのにできないなんて納得行かないので、宜しくお願いします。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：特許出願か。今回はQ2の町の発明家のじじぃと違って、出願だけでなく審査請求の段階まで進んでいて、さすがに企業ということだけあってまともなようだなあ。

　さて回答だけど、結論からいうと特許手続で提出する非特許文献を全ページ複写しても著作権侵害にはならないということで、あんたに対応した図書館員は著作権法について誤った説明をしたことになる。「半分しかコピーできません」という説明は、公立図書館等において調査研究を目的とする図書館利用者の求めに応じてコピーする場合（著作権法第31条第1号）のことを言っていると思われる（なお、「半分」というのは同号中の「一部分」を図書館の運用で判断しているものである）。

　「Q22：議員立法の資料をウェブにアップしたんだけど…」でも多少説明したが、特許庁が行う特許審査の手続で必要となる場合には、必要と認められる限度で複写を行うことができる（著作権法第42条第2項第1号）。この規定は平成18年改正（平成18年法律第121号）により新たに設けられたもので平成19年7月1日から施行されている。あんたに対応した司書さんはこれを知らなかっただけかもしれないなあ。この規定があるおかげで、著作権法第31条が適用される公立図書館等だけでなく、同条が適用されない企業図書館などのいわゆる専門図書館（特定の限定された目的をもつ各種の組織体によって、その所属構成員を利用対象として、組織体の目的実現に必要な施設として設置される図書館」（日本図書館協会図書館ハンドブック編集委員会編『図書館ハンドブック　第6版』（日本図書館協会、2005年）6頁））でも必要な範囲内で複写できるということになる。

　もっとも、多摩市立図書館複写拒否事件（東京地裁平成7年4月28日判決、著作権法判例百選[第3版]No.78）でも著作権法第31条第1号について「一定の要件のもとに図書館において一定の範囲での著作物を複製することができるとしたものであり、図書館に対し、複製物提供業務を行うことを義務付けたり、蔵書の複製権を与えたものではない。・・・この規定をもって、図書館利用者に図書館の蔵書の複製権あるいは一部の複製をする権利を定めた規定と解することはできない。」と判示しているように、同号の複製の主体を公立図書館等と位置づけた上で、著作権侵害を問われないとしているに止まるものだ。図書館利用者は同規定によっていわば「たまたまラッキー」な思い（法律的には反射的効果）をしているだけであり、積極的に著作権法に基づいて権利を主張することはできない。したがって、図書館側が複写をすることについて「メンドクサー」「そんなことをする知恵も勇気も金もありません」ということであれば、利用者のコピーの要求を断ることはできる。

　では図書館側が特許手続のための非特許文献を利用者のために複写することについて乗り気である場合はどうか。一著作物の全部分を複写することは可能か？

　この点、著作権第42条第2項を厳格に解釈して「著作物の利用者自らが…著作物を複製することができることを規定しているだけであり…これを根拠に、図書館等が図書館資料である著作物全部を複製して図書館等利用者に交付することができると解するのは困難ではないでしょうか。」という見解がある（早稲田祐美子「Q&A 図書館等の複写と42条（他の制限規定）との関係」コピライト566号（2008年6月号）57頁）。だがこれには、さすがの俺様でもちょっと待ったー、って思うぜ。

　公立図書館等での利用者の求めに応じた複写が著作権法第31条第1号に基づき一著作物の一部分の範囲内で行うべきという原則がうざったいと思って、図書館内でのセルフコピーを利用者を複写の主体と捉え私的複製（同法第30条第1項）だから著作物の全部分を複写できるという言い逃れはカラオケ法理によって封じられるという話は「Q20：図書館内で自由にセルフコピーをさせているのですが…」でしたよな。上記の論者もこの脱法行為を気にして、著作物の利用者が直接複写する場合に限定しているのかもしれねえな。

　だがなあ、図書館内で利用者が自らの調査研究目的で図書館資料をセルフコピーするのと、利用者が特許手続で提出するためにこの資料をコピーするのとでは意味がちがうのではないだろうか。

　つまり、前者は著作権法第31条第1号の複製の主体は図書館等であっても、調査研究を目的とする図書館利用者への提供が目的であるから、権利制限のメリットは利用者がゲットすることになる。一方で利用者が図書館資料を館内でセルフコピーすることについて利用者を主体として私的複製と法的に構成する場合も、利用者がコピーを使う目的で複写しており最終的にメリットをゲットするのは利用者だ（むしろこっちの方が、複製主体とメリットを受ける者が一致するから、理屈の上ではストレートでスッキリする）。こんな場合には、実質的に同じ目的であるにもかかわらず私的複製だから全部分複写OKとすれば、法31条で図書館資料の複製について要件を定め権利保護と利用のバランスをとったことを無意味にすることから、カラオケ法理を援用して、利用者のセルフコピーを実質的に支配する図書館を複製の主体と構成することは合理性があるといえる。

　一方で、特許手続のために行う非特許文献の複写は図書館利用者が著作物を利用する目的ではない。平成18年法改正の前に出された「文化審議会著作権分科会報告書」12頁（平成18年1月）でも述べているように「知的財産法の柱である特許法において，特許要件を満たしたものでなければ特許を与えないという非常に強い公益的な要請があり，的確・迅速な審査手続の確保の観点から非特許文献の複製について，権利制限を行うことが適当である」ことによる。図書館で非特許文献をゲットできないばかりに、新規性・進歩性がないことを確認できず、くだらない発明にまで特許を与えかねないということだな。なおこれに対しては、特許手続は出願人の私利私欲でやっているだけだから私的複製と変わりねーだろーという突込みが予想されるが、複製した著作物は直接的には特許審査のために用いられることから、あてはまらないだろう。

　したがって、法第42条第2項第1号に基づき特許手続を目的とした図書館資料の複製の主体は法第31条とは異なり図書館利用者であり、直接コピーする図書館側はここでは図書館利用者の手足を見るべきだろう。つまり法31条に基づくセルフコピーでは図書館側が主体で利用者がその手足でコピーしているのとは逆のパターンであるということになる。よって、特許手続に必要な範囲内であれば一著作物の全部分を複写しても著作権侵害を構成しないといえるだろう。それに、もし上記の論者の言うとおりであるとすれば、特許の出願人は非特許文献を購入しない限り複写できないということになり、そもそも論として法目的を達成することはほぼ不可能に近いだろう。これは特に著作権法第31条が適用されない企業図書館等で非特許文献を複写する場合と対比すればよりハッキリする。この複写は図書館や同施設の利用者の調査研究のために行うものではなく、特許審査という行政手続であり公益性の高い行為に利用されるものであり、複写場所である施設の性質は権利制限の要素ではないからだ。

　直接利用者が複写しなければ法第42条第2項は適用されないという論者の発想は、著作権の権利制限規定は著作権侵害訴訟における抗弁（言い訳）だという考え方が根強いことを裏付けるものだろう。特に侵害訴訟の当事者をお客とする弁護士さんにとってはな。権利制限規定を根拠に権利を主張することもできず、権利制限規定を根拠に身を守るしかない利用者はボクシングのサンドバック状態なのかも知れねえな。

　しかしカラオケ法理などによって著作権侵害の範囲を拡張する代わりに、著作権の権利制限規定の適用範囲を必要以上に縮小すれば、その副作用として「録画ネットやMYUTA等と関係すると思います…やり過ぎると権利制限規定に全く大穴があいてしまって空洞化してしまうことがあるのではないか」ということになってしまうだろう（奥邨弘司「第Ⅱ章　今日的主題　１　著作権の間接侵害」『法的環境動向に関する調査研究　著作権リフォーム　-コンテンツの創造・保護・活用の好循環の実現に向けて-　報告書』（財団法人デジタルコンテンツ協会、平成20年3月）25-26頁）。権利制限の脱法行為は許されないが、利用目的に応じて、利用の主体の法的構成を柔軟に考えることは必要だろう。

　なお図書館現場においては、国立国会図書館が国立国会図書館資料利用規則第31条第2項第2号ハにおいて「行政庁の行う特許、意匠若しくは商標に関する審査、実用新案に関する技術的な評価又は国際出願（特許協力条約に基づく国際出願等に関する法律（昭和五十三年法律第三十号）第二条に規定する国際出願をいう。） に関する国際調査若しくは国際予備審査に関する手続」の場合には図書館資料を用いて複写を行うことができるとしている。

　つうことで、図書館現場でも徐々に新しい規定に基づき運用されていくのだろうが、著作権の権利制限規定の本質論はまだまだ開拓の余地がありそうだな。著作権法学会の2008年度研究大会のテーマはフェアユース・権利制限規定であったようだが、いくら法改正で新たに権利制限規定を熱い期待をこめて設けたとしても、権利制限自体の本質や効果をまともに議論しないまま置いた場合には、窓を全開にしたままバルサンを焚いたときと同じように、マヌケな結果となることだろう。

Ｑ27：平成20年度新司法試験科目の著作権法の問題解説をしてください

Ｑ：こんばんは。Q25で質問した新司法試験受験生です。やっと試験が終わって、ラリホー状態です。
　知的財産法もちゃんと受験しました。それにしても、タイゾーさんがヤマをはっていたカラオケ法理は見事に外れましたねえ（笑）。でも、また著作者人格権の改変の問題が出ましたね。
　法務省のウェブサイトに新司法試験の問題が公表されましたので、早速ですが解説していただけないでしょうか？よろしくです！

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝

Ａ：試験おつかれだったなぁ。ヤマについては予想通りはずれたが（爆）、出題範囲が狭いせいか、問題の傾向は定着している感があるな。また登場人物が何人も出ている事例問題となっている。では問題を見てみるぜ。

〔法務省ウェブサイト平成20年度新司法試験選択科目17頁より引用〕
知的財産法
【第2問】
以下の事実関係を前提として，後記の設問に答えよ。
【事実関係】
　北国のＡ市で生まれ育った甲は，子供のころから小説家になることを夢見て，中学生及び高校生の時に計３０編の小説を執筆し，文学に関心を持つ友人と一緒に作成していた同人誌に掲載した。当該同人誌は，中学校及び高校のクラスメートに無料で配布された。甲は，高校卒業後，上京して作家となり，多くの有名な小説を発表した。
　甲がＡ市に住んでいたころに書いた小説は世間から注目されていなかったが，甲のファンである乙は，多大の労力と時間を掛けて，それらの小説が掲載された同人誌を収集した。そして，乙は，それらの小説の中から，甲の文学的才能を示すものと評価した１５編の小説を選び，その選んだ小説を，甲が作家になった後に執筆した各小説との関連性の観点から分類して収録した「Ａ市時代の甲小説集」を作成し，出版した（以下「乙書籍」といい，これに収録された１５編の小説を「乙書籍収録小説」という。）。もっとも，乙は，乙書籍収録小説について，甲が執筆したそのままの形で乙書籍に収録したのではなく，誤記と思われる数か所の送り仮名を変更し，また，今では余り用いられず多くの人にとって意味が分からなくなった数個の言葉を同様の意味を有する現代語に入れ替えた。
　丙は，乙書籍を読んで，乙書籍収録小説に感銘を受けたが，甲が若いころから有していた文学的才能を明らかにするには，乙書籍の並べ方は適当ではないと思い，乙書籍収録小説を並び替えて収録した「甲青少年期作品集」を作成し，出版した（以下「丙書籍」という。）。丙は，乙書籍における乙書籍収録小説をそのまま丙書籍に収録したが，乙が乙書籍収録小説に変更等を施したことは知らなかった。
　Ａ市立図書館は，乙書籍及び丙書籍を購入し，それらをＡ市民に貸し出している。

〔設問〕
１. 甲は，乙に対して，どのような請求をすることができるか。
２. 甲は，丙に対して，どのような請求をすることができるか。
３. 甲は，Ａ市に対して，どのような請求をすることができるか。
４. 乙は，丙に対して，どのような請求をすることができるか。

　ぱっと見、小説家の作品をマニア2人が勝手に編集・出版して、それを公立図書館が貸出しているというものだ。しかし作品や編集物の改変をするなど、細かい論点（地雷）がごろごろしている。これをいかに見逃さずに拾い上げて書くかにより、運命が決まるだろう。それさえ気をつければ、特に深い知識を身につけなくても試験会場で貸し出される法文を利用さえすれば合格答案は書けるだろう。

　では、各設問を見てみるぜ。

設問１について
　乙が小説家の甲に無断でその作品を出版したことについては、複製権（法第21条）の侵害になるのはすぐに分かるよな。なお乙が編集したこと自体については、甲との関係では特に問題とならない。これは丙との関係で問題を設定しているから、設問4で考えればよい。なお編集著作物は翻訳、脚色等によって創作された二次的著作物（法2条第1項第11号）とは異なることから、編集著作物の作成が翻案権（法第27条）の侵害ということにはならない。また、そのように違法に作成した乙書籍を出版し流通に乗せていることから、譲渡権（法第26条第1項）の侵害が成立する。
　第2段落の「もっとも」以下についてほとんどの受験生は気づいたと思うが、これは著作者人格権の問題だ。小論点としては(1)「誤記と思われる数か所の送り仮名を変更」と(2)「今では余り用いられず多くの人にとって意味が分からなくなった数個の言葉を同様の意味を有する現代語に入れ替えた」の２つが考えられる。改変であるため同一性保持権（法第20条）の問題になるが、その例外である同条2項、もっと言えば同項第4号でいう「やむを得ないと認められる改変」に該当し適用されるかどうかによって、甲が乙に何らかの請求ができるかどうかが決まる。「やむを得ないと認められる改変」に当たるかどうかについては、「Q16：通信回線速度が遅い動画配信は著作者人格権の侵害なの？」で既に触れたよな。まず同一性保持権の立法趣旨は「当該著作物としての同一性を維持することにより、著作者の表現しようとしている思想・感情や当該著作物に対する（通常有すべき）心情、当該著作物を通じて受けるべき社会的評価などの著作者の人格的利益を保護するためのものである」（作花文雄『詳解　著作権法　第3版』（ぎょうせい、2004年）391頁）ことを忘れてはならない。そして法第20条第2項第4号が適用される例としては、①複製の技術的な手段によってやむを得ない場合（絵画印刷技術、音楽の録音技術など）、②演奏・歌唱技術の未熟等によってやむを得ない場合（練習不足、あがってしまった場合など）、③放送の技術的手段によってやむを得ない場合が挙げられている（加戸守行『著作権法逐条講義　五訂新版』（2006年、著作権情報センター）176頁）。
　同項の適用に関する学説（厳格適用すべきかどうか等）としては、上野達弘・立教大准教授（「著作物の改変と著作者人格権をめぐる一考察（一）」民商法雑誌第120巻第4・5号748-779頁、同「著作物の改変と著作者人格権をめぐる一考察（二・完）」民商法雑誌第120巻第6号925-969頁等）などが詳細な論文を書いているが、司法試験ではそこまでのレベルのものを書く必要はないだろう。
　上記の(1)のケースについては、誤記と思われる送り仮名の変更であることから、上記の作花論文が指摘する著作者の著作物に対する心情や社会的評価を特に侵したり低下させるものではなく、小説の同一性を損うものではないだろう。誤記であることからその修正は機械的に行えるものであり、著作者にとっても予測されることだろう。しかもオリジナルはまともな編集を経ていない素人同人誌だしな。法第20条第1項第1号では、学校教育の目的に関してではあるが、用字や用語の変更等の改変を認めている。これとの並びで言えば、(1)についても「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」に該当するだろう。
　では(2)のケースはどうか。一見して(1)と同じように考えられそうだが、今ではあまり使われない言葉を現代語に入れ替えることは誤記と異なり、機械的にできるものではないだろう。例えば「国」という字について「國」を使うことにこだわる人がたまにいるが、多くの人が意味が分からない言葉を使うことに著作者がこだわり小説を書いているのであれば、その字体をそのまま使うことが、それこそ、その同一性を保持することが著作者の人格的利益と言えるだろう。そうすると勝手に現代語に替えることについては法20条第1項第4号は適用されず、著作者人格権を侵害したということになる。　
　なお、同人誌に掲載された小説であることから、ひょっとして公表権（法第18条）の問題かもしんねえーと思ったやつもいるかもしれねえが、「当該同人誌は，中学校及び高校のクラスメートに無料で配布された」というくらいに多数者のために作成され頒布されたことから、「その性質に応じ公衆の要求を満たすことができる相当程度の部数の複製物」が作成・頒布されたといえ、著作物の発行に該当し（法第3条第1項）甲の同意を得て公表された状態といえるから、公表権侵害を否定しておけばよいだろう。なお、この論点は、設問3でのA市立図書館の貸出しにも影響するから要注意だ。試験委員の受けを狙って、公表権侵害を認めてみるのも、おつなものかも知れねえがな。

　ちなみに、有名サッカー選手が中学時代に書いた詩を勝手に出版したことについて公表権侵害が成立するかどうかが争われた中田英寿選手サクセス・ストーリー無断出版事件（東京地判平成12年2月29日判時1715号76頁（平10（ワ）5887））においては、「公表権の侵害は、公表されていない著作物又は著作者の同意を得ないで公表された著作物が公衆に提供され又は提示された場合に認められる（著作権法一八条一項）。
　本件詩は言語の著作物（同法一〇条一項一号）であるから、これが発行された場合に公表されたといえる（同法四条一項）ところ、右の「発行」とは、その性質に応じて公衆の要求を満たす程度の部数の複製物が作成され、頒布されたことをいい（同法三条一項）、さらに、「公衆」には、特定かつ多数の者が含まれるとされている（同法二条五項）。
２ これを本件についてみるに、証拠（乙一、四）によれば、本件詩は、平成三年度の甲府市立北中学校の「学年文集」に掲載されたこと、この文集は右中学校の教諭及び同年度の卒業生に合計三〇〇部以上配布されたことが認められる。
　右認定の事実によれば、本件詩は、三〇〇名以上という多数の者の要求を満たすに足りる部数の複製物が作成されて頒布されたものといえるから、公表されたものと認められる。また、本件詩の著作者である原告は、本件詩が学年文集に掲載されることを承諾していたものであるから、これが右のような形で公表されることに同意していたということができる。」と判示しているぜ。

　そいじゃー、そんなことをした乙に対して甲は何を請求できるのか？複製権・譲渡権侵害と同一性保持権侵害の両方から見てみよう。
　複製権・譲渡権侵害については、著作権侵害という不法行為に基づく損害賠償請求権（民法第709条）、出版販売により不当に利得した利益の返還請求権（民法703条）のほか、出版の差止請求権（法第112条）を行使できる。
　同一性保持権侵害については上記のほか、勝手に改変された書籍を出版されたことについての著作者の名誉声望回復、訂正等に適当な措置を請求することができる（法第115条）。
　したがって、本問では甲は乙に対して、不法行為に基づく損害賠償請求、不当利得返還請求、差止請求、名誉回復等措置を請求できるということになる。

設問２について
　これも設問1と同様に、丙が小説家の甲に無断でその作品を出版し流通させたことについては、複製権（法第21条）と譲渡権（法第26条第1項）の侵害になるのはすぐに分かるよな。むしろ問題になるのは、「今では余り用いられず多くの人にとって意味が分からなくなった数個の言葉を同様の意味を有する現代語に入れ替え」て収録した（著作者人格権を侵害した）乙書籍をそのまま丙書籍に収録して出版したことについて、著作者人格権侵害を問えるのかという問題だろう。丙自身が改変したわけではないが、違法に改変されたものを使っているんだから、問題文を読んでいる俺たちも、ちょっと引っかかるというか、気になるよなあ。
　これはまさに、侵害とみなす行為をしたのかどうか（法第113条）の問題だろう。同条第1項第2号で、著作者人格権を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布し、又は頒布の目的をもって所持する行為については、著作者人格権を侵害する行為とみなす旨、規定されている。

　同項では第1号は海外から海賊版を輸入した場合のいわゆる水際作戦に適用されるものだ。これに対してこの第2号は国内で海賊版を頒布した場合に適用される。第1号で輸入するときに海賊版であることを知ろうが知るまいが、過失があろうがなかろうが問答無用で侵害行為とみなされるが、第2号のほうは侵害行為によって作成された物であることを、「情を知って」頒布若しくは頒布の目的を持って所持等すれば侵害行為とみなされることになる。
　ここで「情を知って」という要件が出てきたが、その意味は「頒布、所持する物品が権利を侵害して作成されたものであるということを知っていれば足りる」とされている（加戸守行『著作権法逐条講義　五訂新版』（著作権情報センター、平成18年）654頁）。そのため、物品の購入時に海賊版であることを知っているときはもちろんのこと、入手後に権利侵害物品と知ってその後頒布した場合も権利侵害とみなされる。　

　そうすると本問では、丙は「乙が乙書籍収録小説に変更等を施したことは知らなかった」ことから、情を知って頒布したとはいえず、みなし侵害規定は適用されず、著作者人格権（同一性保持権）侵害には当たらないこということになろう。
　したがって、本問では甲は丙に対して、複製権・譲渡権侵害に関して、不法行為に基づく損害賠償請求、不当利得返還請求、差止請求を行えるということになる。

設問３について　
　今度は公立図書館（を所管するA市）が相手だ。（平日の昼間から毎日図書館にやって来れるくらいに暇な）市民のために無料でいいことやっていると普段思い込んで仕事をしている図書館員どもにぜひ解いてほしい問題だよな。誰か今年の新司法試験を受験した図書館員（司書）はいないかなあ～。
　A市立図書館の著作権法上の利用行為について見てみると、購入した乙書籍と丙書籍をA市民に対して貸し出しており、複製物の貸与により公衆に提供していることから、貸与権が働く利用行為（法第26条の3）といえる。
  ここで公立図書館だからって反射的に「非営利・無料・無報酬の書籍の貸出し⇒（つまり）⇒著作権法第38条第4項の適用⇒（だから）⇒著作権者甲の許諾なく貸し出してもだいじょーぶ★⇒設問４へ」っていう展開をすると、「バイバーイ、また来年～！」って答案採点中の試験委員が胸の中でつぶやく声が耳に焼きつくぜ（笑）。それに「Q20：図書館内で自由にセルフコピーをさせているのですが…」で取り上げた「土地宝典複写事件」判決（東京地判平成20年1月31日〈平成17年（ワ）第16218号〉最高裁ＨＰ掲載）で「著作権法３８条４項は，貸与権との関係を規定したものにすぎず，複製権との関係を何ら規定したものではないのであって，ましてや，貸出を受けた者において違法複製が予見できるような場合にまで，貸出者に違法複製行為に関して一切の責任を免れさせる旨を規定しているとは到底解することはできない」と判示されているように、同項は貸出利用について権利制限をしているだけであって、それ以外の著作権法上の利用行為や違法行為についてまで免除しているわけではない。
　ここはもうちょっと、図書館という具体例から引いて考えよう。この問いでは本文で、著作権者甲に無断で乙と丙がその小説を収録した書籍を出版したと書いている。つまり海賊版だわなあ。海賊版は何も中国などの海外で製作したビデオだけではないぞ。そして、この海賊版対策でよく使われるのが、設問2でも説明したみなし侵害規定（法第113条第1項）だ。

　なお、じゃあA市は著作権侵害だーって言いそうになると、「えー、図書館はビデオの海賊版と違って、お金儲けのために販売していませんよー。市民の皆さんのためにいいことやっているんですよー」っていう図書館員どものホザキが聞こえそうだがｗ、法第2条第1項第19号の頒布の定義規定をよく見てほしい。同号では、頒布について「有償であるか又は無償であるかを問わず、複製物を公衆に譲渡し、又は貸与すること」と書いてある。つまりだなあ、無料で貸しても、それが海賊版の書籍だったらアウト！！っていうことを言ってるんだわな。
　そこで本問について見てみると、A市立図書館は乙書籍と丙書籍を購入した上で市民に貸し出している。そこで、貸し出すまでの間に同図書館（の職員）がこれらの書籍が乙・丙のそれぞれによって甲に無断で出版されたものであること、また乙が収録小説の中の「多くの人にとって意味が分からなくなった数個の言葉を同様の意味を有する現代語に入れ替えた」ことと丙書籍がそうやって作らされた乙書籍をそのまま収録したことについて知った場合には、乙書籍・丙書籍のそれぞれに関して、前者について複製権侵害、後者について同一性保持権侵害とみなされるということになる。
　したがって本問では甲はA市に対して、A市立図書館が乙書籍・丙書籍の無断出版を貸出し時までに知った場合には法第113条第1項第2号により複製権侵害とみなされるので、それぞれの著作権（複製権）侵害に関して、不法行為に基づく損害賠償請求・差止請求を、乙書籍・丙書籍の無断の現代語入れ替えについて貸出し時までに知った場合には同号により同一性保持権侵害とみなされるので、それぞれの著作者人格権（同一性保持権）侵害に関して不法行為に基づく損害賠償請求、名誉回復等措置を請求できるということになる。一方で、これらの事情について知らなかったときは、A市図書館が乙・丙書籍を非営利・無料・無報酬で貸し出していれば（図書館実務ではこれが通常だと思うが）、はじめに言った法第38条第4項が適用され、甲の貸与権は制限されるので、甲はA市に対して何も請求できない。

　図書館員どもの著作権法の関心といえば31条（図書館での複写）やせいぜい38条（非営利・無料・無報酬の上演、貸出等）についてのものだが、それらについてだけでなく著作権法制度全体の本質を勉強する必要があるというわけだな。31条の適用についてのマニアックな知識を所管省庁や研修会で質問する暇があったら、文化庁の著作権テキスト全体を読んでろっつーことだわな。

設問４について
　最後に、無断出版野郎の乙が偉そうにも、海賊版仲間（？）の丙に対してなんか請求できねえかって問題だ。
　一見ずうずうしい主張で何も請求できそうになさそうだが、こういう問いが出るということは、乙は何か著作物を作成していないかを考えてみよう。本問では一応乙は乙書籍を作成しているので、これについて著作権を主張できるのかが問題となる。

　そうするとだなあ、事実関係の第2段落で、最初に乙が甲の小説に関して「多大の労力と時間を掛けて，それらの小説が掲載された同人誌を収集した」と書いている。この点についてはこのブログで何度も書いているように、いくら「ぼく、がんばったよ！」と叫んで創作性のない行為をしても、著作権の取得は認められない。アメリカの電話帳訴訟で有名になった、いわゆる「額の汗理論」というやつだな。
　次に、やはり第2段落には「乙は，それらの小説の中から，甲の文学的才能を示すものと評価した１５編の小説を選び，その選んだ小説を，甲が作家になった後に執筆した各小説との関連性の観点から分類して収録した」と書いてある。これについては、乙書籍収録小説という編集物を作成するのに、甲の小説という素材の選択と乙書籍に収録する際の配列において、「甲の文学的才能を示すものと評価」するという行為を伴い、乙書籍は編集著作物（法第12条第1項）として創作性を有するものと認められることから、乙書籍収録小説の選択・配列の創作性の範囲内で乙は著作権を有するといえる。ちなみに、 乙は甲の小説を勝手に集めて、甲に無断で出版したわけだが、このように個々の素材を無許諾で編集物に収録したとしても、その素材の著作物の権利を侵害したという問題はあるが、編集著作物としては別途保護される（作花・前掲117頁）ことから、乙が乙書籍について著作権を主張することは可能な状態と言える。

　そんでもって、丙は乙書籍収録小説を乙に無断で並び替えて丙書籍を作成・出版している。この点、英字新聞の日本語要約版の発行が編集著作物の翻案権侵害（法第27条）であるかどうかを争ったウォール・ストリート・ジャーナル事件（東京高判平成6年10月27日知裁集26巻3号1151頁（平5（ネ）3528））では、「控訴人文書が被控訴人新聞の翻案であるか否かは、控訴人文書が被控訴人新聞に依拠して作成されたものであるか否か、その内容において、当該記事の核心的事項である被控訴人新聞が伝達すべき価値のあるものとして選択し、当該記事に具現化された客観的な出来事に関する表現と共通しているか否か、また、配列において、被控訴人新聞における記事等の配列と同一又は類似しているか否かなどを考慮して決すべきものと解するのが相当である。」として、素材の核心的事項が共通しているために、編集物の内容が感得し得るような場合に翻案権侵害が認められるとしている。乙が甲の作品から選択した乙書籍収録小説を核心的事項であると捉えれば、たとえ丙がこの収録の順序を並べ替えたとしても選択小説が共通している以上、丙がこれらを出版利用していることから、編集著作物としての乙書籍の著作権を侵害しているといえるだろう。

　また、無断で並び替えていることから編集著作物の創作性の中核である配列の同一性を変更したということで同一性保持権侵害ともなる。

　したがって、乙は丙に対して、乙書籍の著作権（翻案権・譲渡権）侵害と著作者人格権（同一性保持権）侵害について、不法行為に基づく損害賠償請求、不当利得返還請求、差止請求、名誉回復等措置を請求できるということになる。

**************************************

　ちゅっーことで、以上今年の分の問題解説をした。前にも言ったように、おれは場末のフリーライターなので、合格発表後に公表される「問題の趣旨」とこの解説の内容が違ったからと言って、損害賠償請求～って言っても無駄だからな（笑）コメントでの議論は歓迎するがな。

　そんじゃあ、受験生はせいぜいラリホー（もしかして就職活動？）することだな